[스크랩] 형법판례 완벽 정리!!

제 1 편 서 론


Ⅰ. 보안처분

1. 보안처분과 소급효 금지원칙의 적용 여부 : 부정설(판례), 긍정설(다수설)
보호관찰은 과거의 불법행위를 제재하기 위한 것이 아니라, 범죄로 인한 장래의 위험성을 예방하기 위한 제재이므로 피고인의 범죄행위 이후인 1997년 1월 1일부터 시행된 개정 형법으로도 보호관찰을 명할 수 있다(대판 1997.6.13, 97도703)<1995 법원/2000 사시>.

2. 판례의 변경과 소급효 금지의 원칙
행위 당시의 판례에 의하면 처벌 대상이 아니었던 행위를 판례의 변경을 통하여 처벌 또는 가중 처벌하는 것은 허용된다 판례의 변경에는 소급효 금지의 원칙이 적용되지 않는다(대판 1992.1.21, 91도1402/대판 1999. 9.17, 97도3349)<2000 사시/2001 검찰 9급/2001 검찰 7급>.

Ⅱ. 죄형법정주의

1. 법률주의[성문법주의, 관습형법 금지의 원칙]
도로교통법 제41조 4항은 음주운전죄의 구성요건 가운데 음주운전으로 형사처벌되는 음주량의 기준(혈중 알코올농도)을 직접 규정하지 않고 '도로교통법시행령' 제31조에서 규정하도록 하고 있다. 이러한 입법형식은 어떤 원칙을 위반할 가능성이 가장 큰가? 죄형법정주의(특히 법률주의) 위반<1999 사시>

2. 소급효 금지의 원칙
① 행정법상 징벌을 받은 자에게 다시 형벌을 부과하는 것이 일사부재리의 원칙에 반하는지 여부(소극) : 피고인이 행형법에 따라 '징벌' 2월의 처벌을 받고 그 집행을 종료하였다 하더라도, 행형법상의 징벌은 행정상 질서벌의 일종으로서 형사책임과 그 목적·성격을 달리하므로 징벌을 받은 뒤에 형사처벌을 한다고 해서 일사부재리의 원칙에 반하는 것은 아니다(대판 2000.10.27, 2000도3874).
② 형을 종전보다 가볍게 개정하면서 그 부칙에서 개정 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 그대로 (추급하여) 적용하도록 규정하는 것은 죄형법정주의에 반하거나 범죄 후 형의 변경이 있는 경우라 할 수 없다(대판 1995.1.24, 94도2787/대판 1999.7. 9, 99도1695/대판 1999.12.24, 99도3003)<2001 검찰 7급/2002 사시>.

3. 유추해석 금지의 원칙
① 공직선거 및 선거부정방지법 제262조의 "자수"를 '범행 발각 전에 자수한 경우'로 한정하여 해석하는 것은 자수라는 단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례상의 개념 외에, '범행 발각 전'이라는 새로운 개념을 추가한 것이며, 이는 결국 '언어의 가능한 의미'를 넘어 자수의 범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로 확대한 것이 되므로 유추해석 금지의 원칙에 위반된다(대판 1997.3.20, 96도1167)<2001 검찰 9급/2001 사시>.
② 군용물을 편취 당한 경우가 군형법 제74조의 군용물분실죄에 해당하는지 여부(소극) : 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문 규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대판 1993.2.23, 92도3126). 군형법 제74조의 군용물분실죄란 동조 소정의 군용에 공하는 물건을 보관할 책임이 있는 자가 선량한 보관자로서의 주의의무를 게을리 하여 그의 '의사에 의하지 않고 물건의 소지를 상실'하는 과실범을 말하므로(대판 1985.4.9, 85도92/대판 1984.3.27, 84도249), 군용물분실죄에서의 분실은 행위자의 의사에 의하지 않고 물건의 소지를 상실한 것을 의미한다고 할 것이며, 이 점에서 하자가 있기는 하지만 행위자의 의사에 기해 재산적 처분행위를 하여 재물의 점유를 상실함으로써 편취 당한 것과 구별된다. 따라서 분실의 개념을 군용물의 소지 상실시 행위자의 의사가 개입되었는지의 여부와 관계없이 군용물의 보관 책임이 있는 자가 결과적으로 군용물의 소지를 상실하는 모든 경우로 확장해석하거나 유추해석할 수는 없다. 이 사건 공소사실에 의하면 피고인은 성명 불상자가 "군단에서 온 백소령이다."고 하는 말을 믿고, 성명 불상자의 소속이나 직책을 확인하지 않은 채 성명 불상자가 상황실 총기대에 거치되어 있던 총기를 어깨에 메면서 "해안 순찰을 가야 하는데 여기는 간첩도 오고 위험하니 탄을 좀 달라."고 하자 피고인이 탄약고 열쇠를 이용하여 보관하고 있던 탄약을 건네주었다는 것이므로, 결국 군용물을 건네준 피고인의 행위는 하자 있는 의사에 기한 소지의 이전이라고 보아야 할 것이고 '의사에 의하지 않은 물건의 소지의 상실'이라고 볼 수는 없으므로 군용물분실죄에서 말하는 분실에 해당한다고 할 수 없다(대판 1999.7.9, 98도1719)<2001 검찰 9급/2001 사시>.

Ⅲ. 형법의 적용범위

1. 시간적 적용범위
(1) 시간적 적용범위의 예외
형법 제1조 2항은 범죄 후 법률 변경으로 그 행위가 범죄를 구성하지 않을 경우 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과 규정을 두어 이러한 신법(재판시법주의)의 적용을 배제하는 것도 가능하다(대판 1992.2.28, 91도2935).
(2) 형법의 개정과 공소시효
① 범죄 후 법률 개정으로 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조에 따라 해당 범죄에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준이 된다(대판 1987.12.22, 87도84) 법률의 변경으로 공소시효기간 자체가 변경된 경우와 구별해야 한다. 공소시효기간 자체는 형사소송법에 해당하는 사항이므로 불리하게 개정된 경우에도 소급효 금지의 원칙이 적용되지 않는다<2000 사시>.
② 이미 공소시효가 완성된 중요 범죄에 대해 소급하여 공소시효를 정지시키는 법률(5·18민주화운동 등에 관한 특별법)을 제정해도 소급효 금지의 원칙에 반하지 않는다(헌재 1996.2.16, 96헌가2/대판 1997.4.17, 96도3376)<2001 검찰 9급>
(3) 행위시의 의미
형법 제1조 1항에서 "범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다"고 할 때의 '행위시'란 범죄행위의 '종료시'를 말한다 결과 발생시 (대판 1994.5.10, 94도563).
(4) 법률의 변경
① 조세법이 개정되더라도 구 조세법 규정에 의한 조세채권의 내용은 그대로 유효하며, 또 세율의 변경은 형의 변경이 아니다 소급효 금지의 원칙 적용 (대판 1984.12.26, 83도1988).
② 외국환관리규정의 개정으로 거주자가 허가 등을 받지 않고 휴대·출국할 수 있는 해외여행 기본 경비가 증액되었다고 하여도, 이는 범죄 후 법률의 변경에 의하여 범죄를 구성하지 않거나 형이 가볍게 된 경우에 해당하는 것이 아니므로 형법 제1조 제2항이 적용될 여지가 없다(대판 1996.2.23, 95도2858)<2002 사시>.
③ 헌법재판소의 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에 당해 법조를 적용하여 기소한 피고사건은 범죄로 되지 않는 때에 해당하므로, 결국 이 부분 공소사실은 무죄라 할 것이다(대판 1999.12.24, 99도3003)<2002 사시>.
(5) 여러 차례의 법률 개정
① 행위시와 재판시 사이에 여러 차례 법령 개폐가 있는 경우에는 개폐 법령 전부를 비교하여 형이 가장 가벼운 법규정을 적용해야 한다(대판 1968.12.27, 68도1324)<19 90, 1998 검찰 9급/1997 사시>.
② 비록 법률이 개정되었다 하더라도 개정 전후를 통하여 형의 경중이 없는 경우에는 행위시법인 개정 전의 법률을 적용해야 한다 형법의 시간적 적용범위에서는 행위시법주의가 원칙이고 재판시법주의가 예외이기 때문이다(대판 1991.10.8, 91도1911).
(6) 輕重의 비교
① 형의 경중의 비교는 원칙적으로 법정형을 기준으로 하고(대판 1955.7.29, 4288형상166) <1997 사시>, 법정형 중 병과형이나 선택형이 있을 경우에는 가장 무거운 형을 기준으로 형의 경중을 정해야 한다(대판 1992. 11.13, 92도2194) 행위시법에 규정된 형이 3년 이하의 징역이고, 재판시법에 규정된 형이 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이라면 행위시법의 형이 더 가볍다(대판 1983.11.8, 83도2499)<1997 사시>.
② 가중, 감경할 형이 있는 경우에는 가중·감경한 형을 비교해야 한다(대판 1961.12.28, 4293형상664)<1997 사시>.
(7) 실행행위 도중에 법률 변경이 있는 경우
실행행위가 신·구법 사이에 걸쳐 이루어진 것이라면, 실행행위는 신법 시행시에 이루어진 것으로 볼 수 있으므로 신법이 적용되어야 한다(대판 1986.7.22, 86도1012)<2002 사시>.

2. 장소적 적용범위
(1) 미국 문화원에서 죄를 범한 내국인
국제협정이나 관행에 따라 대한민국 내에 있는 미국문화원이 치외법권지역이고, 그 곳을 미국 영토의 연장으로 본다 하더라도 그 곳에서 죄를 범한 대한민국 국민에 대하여 우리 법원에 먼저 공소가 제기되고, 미국이 자국의 재판권을 주장하고 있지 않는 이상, 속인주의를 함께 채택하고 있는 우리 나라의 재판권은 피고인들에게 당연히 미치며, 비록 미국문화원 측이 이들의 처벌을 바라지 않는다고 해도 재판권이 배제되는 것은 아니다(대판 1986.6.24, 86도403)<1997, 2001 사시>.
(2) 범죄의 일부를 외국에서 범한 경우
외국인이 대한민국 공무원에게 알선한다는 명목으로 금품을 수수한 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어진 이상, 비록 금품 수수의 명목이 된 알선행위를 한 장소가 대한민국 영역 외라 할지라도 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 것이 된다(대판 2000.4.21, 99도3403)<2001 사시>.
실행행위이든 결과 발생이든 어느 것이라도 대한민국 영역 내에서 이루어진 것이면 우리 형법이 적용된다. 공모공동정범의 경우는 공모지도 범죄지가 된다(대판 1998. 11.27, 98도2734)<2001 사시>.

Ⅳ. 한시법과 동기설

1. 동기설에 따라 추급효를 부정한 판례
① 식육점 경영자가 사전 검사를 받지 않고 견육(犬肉)을 판매 목적으로 진열한 행위는, 행위시법에 따르면 축산물가공처리법 위반행위가 되나 원심에서 유죄판결이 선고된 후 동법 시행규칙의 개정으로 '개'에 대해서는 동법을 적용하지 않게 되었는데, 이는 이와 같은 경우를 처벌 대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 반성적 고려에서 나온 조치이다. 따라서 이 사건은 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지된 때에 해당되어 형사소송법 제326조 제4호가 정한 면소판결의 사유가 된다(대판 1979.2.27, 78도1690)<2001 검찰 7급>.
② 피고인의 건축법 위반행위가 범행 당시에는 구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제55조 제3호, 제7조의 3 제1항에 해당되어 처벌 대상이 되었으나, 재판 당시 개정된 시행령에 의하여 당해 용도에 쓰이는 바닥 면적 300㎡ 미만의 종교 집회장과 대중음식점이 허가를 받아야 하는 용도 변경이 아닌 것으로 변경되었다면, 이는 소규모 종교 집회장에 대하여 용도 변경의 허가를 받지 않은 행위를 처벌 대상으로 삼은 종전의 조치가 부당하다는 데서 나온 반성적 조치이므로 범죄 후 법령의 개정으로 형이 폐지된 경우에 해당한다(대판 1992.11.27, 92도2106).
2. 동기설에 따라 추급효를 인정한 판례
(1) 계엄령의 해제
계엄은 국가비상사태가 발생했을 때 병력으로써 국가의 안전과 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때 선포하고 평상상태로 회복되었을 때 해제하는 것이다. 그런데 계엄령의 해제는 사태의 호전에 따른 조치이고 계엄령이 부당하다는 반성적 고려에서 나온 조치가 아니므로 계엄이 해제되었다고 해서 계엄시 이루어진 위반행위의 가벌성이 소멸된다고 볼 수 없다. 따라서 계엄기간 중의 계엄포고 위반죄는 계엄 해제 후에도 행위 당시의 법령에 따라 처벌할 수 있고, 계엄 해제를 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지된 경우와 같이 볼 수 없다(대판 1985.5.28, 81도1045) 법률 변경의 동기가 사정 변경에 따른 정책의 변경 때문이라면 가벌성은 존속한다<1996, 2000 검찰 9급/1997 사시>.
(2) 일반음식점 영업시간 제한규정의 폐지
일반음식점에 대한 영업시간 제한규정의 폐지를 주요 내용으로 하는 식품위생법의 개정은, 법률이념의 변천으로 종래 규정에 따른 처벌이 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다 사회상황의 변화에 따른 일반음식점의 영업시간 제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위한 개정에 불과하다. 따라서 일반음식점에 대한 영업시간 제한규정이 폐지되었다 하더라도 그 이전에 이루어진 피고인의 영업시간 제한 위반행위의 가벌성이 소멸되는 것은 아니다(대판 1999.10.12, 99도3870).

3. 고시의 변경과 한시법
대법원은 고시의 변경도 제1조 1항의 법률의 변경으로 보고 그 개폐 전 행위의 처벌 여부를 동기설에 따라 결정하고 있다. "식품위생법 제30조에 의해 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시가 유효기간의 만료로 실효되어 영업시간 제한이 해제됨으로써 그 후 이 사건과 같은 영업시간 제한 위반행위를 더 이상 처벌할 수 없게 되기는 하였으나, 이는 법률이념의 변천으로 종래 규정에 따른 처벌이 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이 아니라 사회 상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간 제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적 필요 등에 대처하기 위해 취해진 조치에 불과하므로 설사 영업시간 제한규정이 해제되었다 하더라도 그 이전에 이루어진 피고인의 영업시간 제한 위반행위의 가벌성이 소멸되는 것은 아니다."(대판 2000.6.9, 20 00도764)<2002 사시>.

4. 백지형법과 위임입법의 한계
① 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대해서만 해야 하며, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에만 위임을 해야 한다. 그리고 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건을규정할 때는 처벌 대상인 행위가 어떤 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정해야 하고, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정해야 한다(헌재 1991.7.8, 91헌가4).
② 보충규범의 개폐는 법률의 변경에 해당하므로 가벼운 신법을 적용해야 한다(다수설) <1999 검찰 9급>.

제 2 편 범 죄 론


제1장 범죄의 일반론

1. 법인의 범죄능력
① 법인은 그 기관인 자연인을 통해 행위하는 것이므로 자연인이 법인의 기관으로서 범죄행위를 한 경우에도 행위자인 자연인이 범죄행위에 대한 책임을 져야 한다. 다만, 법률이 목적 달성을 위해 특별히 규정하고 있는 경우에는 행위자를 벌하는 외에 법률효과가 귀속되는 법인에게도 벌금형을 과할 수 있다 범죄능력은 부정, 형벌능력은 인정(대판 1994.2.28, 93도1483)<1998 검찰 7급/1997 법원/2000 사시>.
② 법인에게 관세법상의 형사책임을 물어 법인을 처벌하는 이상 부가형인 몰수나 추징도 과하여야 한다(대판 1980.12.9, 80도584).

2. 법인의 배임죄 주체성을 부정한 판례
① 배임죄에서 타인의 사무를 처리할 의무의 주체가 법인이 되는 경우에도 법인은 다만 사법상 의무의 주체가 될 뿐 범죄능력은 없다. 그런데 타인의 사무는 법인을 대표하는 자연인인 대표기관의 의사 결정에 따른 대표행위에 의해 처리할 수밖에 없으므로, 그 대표기관은 마땅히 법인이 부담하고 있는 의무 내용대로 사무를 처리할 임무가 있다 할 것이다. 따라서 법인이 처리해야 할 타인의 사무에 대하여는 법인이 배임죄의 주체가 될 수 없고, 자연인인 대표기관이 바로 타인의 사무를 처리하는 자, 즉 배임죄의 주체가 된다(대판 1984.10.10, 82도2595)<2000 법원>.
② 전임 대표이사가 회사 소유 부동산을 매매한 후 중도금까지 받은 사실을, 후임 대표이사가 알고 있으면서도 위 부동산을 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 경료해 준 경우는 법인의 대표기관인 후임 대표이사가 배임죄의 책임을 져야 한다<2000 사시>.

3. 법인 처벌의 법적 성격
(1) 과실책임설
법인의 처벌규정은 종업원의 선임·감독에 대한 법인의 과실책임을 인정한 것이라는 견해.
(2) 무과실책임설
법인의 처벌규정은 범죄주체와 형벌주체의 동일성을 요구하는 형법상 책임주의원칙의 예외로서 행정 단속의 목적을 달성하기 위해 정책상 무과실책임을 인정한 것이라는 견해(다수설, 대판 1983.3.22, 81도2545) 전가책임[=대가책임]을 인정<1997 법원/2000 사시>.


제2장 구성요건론

Ⅰ. 부작위범

1. 부작위에 의한 살인죄
[판례 사례]
조카(10세)를 살해하기 위해 저수지로 데리고 가서 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 조카가 미끄러져 물에 빠지자 그대로 두어 익사한 경우의 죄책은? 부작위에 의한 살인죄(미필적 고의)
[판결 요지]
① 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 가지고 있는 자가 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있음에도 불구하고 결과 발생을 용인하고 방관한 채 의무를 이행하지 않은 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익 침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다.
② 조카(10세)를 살해할 목적으로 저수지로 데리고 가서 미끄러지기 쉬운 제방 쪽으로 유인하여 함께 걷다가 조카가 물에 빠지자 그를 구호하지 않아 익사한 것이라면, 피해자가 스스로 미끄러져 물에 빠진 것이고 그 당시 피고인이 살인죄의 예비단계에 있었을 뿐 아직 실행의 착수에 이르지 않았다 하더라도, 피해자의 숙부로서 익사 위험에 대처할 능력 없는 나이 어린 피해자를 저수지로 데리고 갔던 피고인으로서는, 조카의 익사 위험을 방지하고 물에 빠질 경우 구호해 주어야 할 법적인 작위의무가 있는 것이다. 따라서 피해자가 물에 빠진 후 피고인이 살해의사로 익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는, 피해자를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 동등하게 평가할 만한 살인의 실행행위로 보는 것이 타당하다(대판 1992. 2.11, 91도2951)<2000 사시>.

2. 부작위의 의미
형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익 침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 가지고 있는 자가, 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 않은 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익 침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다. 여기서 작위의무는 법적인 의무여야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로 법령·법률행위·선행행위로 인한 경우는 물론이고, 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 인정된다(대판 1996.9.6, 95도2551)<2002 사시>.

3. 부작위범의 성립을 인정한 판례
① 종교적 이유에서 딸의 수혈을 거부한 행위 : 母가 사망의 위험이 예견되는 딸에 대하여 수혈이 최선의 치료방법이라는 의사의 권유를 여호와의 증인이라는 자신의 종교적 신념과 후유증 발생이라는 염려 때문에 완강히 거부하고 방해하였다면, 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소에 두고 떠나는 경우와 다름없다고 할 것이므로 부작위에 의한 유기치사죄의 죄책을 지지 않을 수 없다(대판 1980.9.24, 79도1387)<1995 검찰 9급/1994 검찰 7급/1994 사시>.
② 감금당한 자가 혼수상태에 빠진 것을 알면서도 그대로 두어 사망한 경우는 부작위에 의한 살인죄(미필적 고의)가 성립한다(대판 1982.11.23, 82도2024).
③ 폭약을 호송하던 중에 촛불을 켜놓고 잠을 자다가 촛불이 넘어져 불이 붙는 것을 보고도 그대로 도주한 경우는 부작위에 의한 폭발물파열죄가 성립한다(대판 1978.9. 26, 78도1996 : 이리역 폭발사고).
④ 은행 창구 직원이 고객의 예금을 유용하는 것을 알고도 은행지점장이 그대로 방치한 경우는 부작위에 의한 배임방조죄가 성립한다(대판 1984.11.27, 84도1906)<1994, 1998, 2000, 2002 사시>.
⑤ 어머니 甲은 유아를 두고 외출하여 애인과 밤을 보내고 귀가하였더니 유아가 아사하고 말았다. 甲은 유아가 죽을 것이라고는 생각하지 못했다. 甲의 죄책은? 유기치사죄<1993 사시>
유아의 사망에 대한 고의는 없으므로 살인죄는 성립할 수 없고, 유아를 유기함으로써 사망의 결과를 야기했으므로 유기치사죄가 성립한다. 유기의 개념에 대해서는 최광의(적극적 유기 + 소극적 유기 + 생존에 필요한 적절한 조치를 취하지 않는 부작위)가 통설·판례의 입장이므로 설문의 경우 유기에 대한 고의를 인정할 수 있다.
⑥ 의사가 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져있는 피해자들에게 그 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하지 않은 채 아들을 낳을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 일련의 시술과 처방을 했다면 부작위에 의한 사기죄가 성립한다(대판 2000.1.28, 99도2884)<2002 사시>.
⑦ 백화점에서 바이어를 보조하여 특정 매장에 관한 상품 관리 및 고객들의 불만사항 확인 등의 업무를 담당하는 직원은 자신이 관리하는 특정 매장의 점포에 가짜 상표가 새겨진 상품이 진열·판매되고 있는 사실을 발견하였다면 고객들이 이를 구매하도록 방치하여서는 안되고 점주나 그 종업원에게 즉시 그 시정을 요구하고 바이어 등 상급자에게 보고하여 이를 시정하도록 할 근로계약상·조리상의 의무가 있다고 할 것이다. 그런데도 불구하고 이러한 사실을 알고서도 점주 등에게 시정조치를 요구하거나 상급자에게 보고하지 않음으로써 점주로 하여금 가짜 상표가 새겨진 상품들을 고객들에게 계속 판매하도록 방치한 것은 작위에 의하여 점주의 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반행위의 실행을 용이하게 하는 경우와 동등한 형법적 가치가 있는 것이므로, 백화점 직원인 피고인은 부작위에 의하여 공동피고인인 점주의 상표법위반 및 부정경쟁방지법위반 행위를 방조하였다고 할 수 있다(대판 1997.3.14, 96도1639)<2002 사시>.

4. 부작위범의 성립을 부정한 판례
① 강간치상으로 실신상태에 빠진 피해자를 구호하지 않고 방치하는 바람에 사망한 경우라 할지라도, 강간범에게는 보호의무(선행행위로 인한 작위의무)가 없으므로 포괄적으로 단일한 강간치상죄만 성립한다(대판 1980.6.24, 80도726)<1994 사시>.
② 행인 甲은 평소 사이가 좋지 않은 乙家가 불타고 있는 것을 방관하고 있다가 양심의 가책을 느껴 소화에 전력했으나 실패했고, 결국 乙家는 전소하고 乙의 어린아이들이 불타 죽고 말았다. 甲의 죄책은? 甲에게는 작위의무가 없으므로 범죄가 성립하지 않는다<1999 경사 승진>.

Ⅱ. 인과관계

1. 피해자의 과실 등과 인과관계
(1) 의사의 수술 지연
피고인이 주먹으로 피해자의 복부를 1회 힘껏 때려 장파열에 따른 복막염으로 사망에 이르게 한 사실이 증거상 명백한 이상, 피해자의 사망은 결국 피고인의 폭행행위에 의한 결과라 할 것이다. 따라서 비록 의사의 수술 지연 등의 과실이 사망의 공동 원인이 되었다 하더라도 피고인의 행위가 사망의 유력한 원인이 된 이상 폭행행위와 치사 사이에는 인과관계가 인정되므로 폭행치사죄의 책임을 져야 한다(대판 1984.6.26, 84도831)<2002 사시>.
(2) 피해자의 지병
① 지병이 있는 음주 만취된 피해자에게 2회에 걸쳐 두 손으로 힘껏 밀어 땅바닥에 넘어뜨리는 폭행으로 심장마비사하게 한 경우는, 비록 피해자에게 심장질환의 지병이 있고 음주로 만취된 상태였으며 그것이 피해자의 사망에 영향을 주었다고 해도 폭행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다(대판 1986.9.9, 85도2433).
② 피해자가 평소 병약한 상태에 있었고 피고인의 폭행으로 사망할 때 지병이 사망에 영향을 주었다 하더라도 폭행과 사망 사이에는 인과관계가 인정된다(대판 1979.10.10, 79도2040)<1999 검찰 9급>.
③ 피고인이 징계 목적으로 피해자의 뺨을 한번 살짝 때리는 순간 평소의 허약한 체질에서 비롯된 급격한 뇌압 상승으로 뒤로 넘어지면서 사망한 경우, 위 사인이 피해자의 비정상적인 얇은 두개골과 뇌종양에서 연유하였고, 또 피고인이 피해자의 두뇌에 특별한 이상이 있음을 미처 알지 못한 이상, 피고인의 행위와 피해자의 사망 사이에는 인과관계가 부정된다(대판 1978.11.28, 78도1961)<2001 검찰 9급/2002 사시>.
(3) 기타 다른 원인의 개입
① 자상행위(刺傷行爲)가 사망의 직접적인 원인은 아니고 이로부터 발생한 다른 간접적인 원인이 결합하여 사망의 결과가 발생한 경우도 인과관계가 인정된다(대판 1982.12.28, 82도2525)<1997 경위 승진>.
② 폭행을 가하여 간음하려는 행위와 이를 피하려다 사망한 사실 사이에는 인과관계가 인정된다(대판 1968.5. 21, 68도419) 피해자가 강간을 피하기 위해 호텔 객실 창문을 통해 탈출하려다 지상에 추락하여 사망한 경우는 인과관계가 인정되어 강간치사죄가 성립한다(대판 1995.5.12, 95도425)<1998, 2001 검찰 9급/1995 법원/2002 사시>.
③ 자동차와 피해자가 직접 충돌하지는 않았지만, 자동차 운전자의 과실로 차와 열차가 충돌하는 사고장면을 보고 놀라 넘어져서 상처를 입은 경우도 인과관계가 인정된다(대판 1989.9.12, 89도866).
④ 도로를 횡단하던 피해자를 치여 반대 차선의 1차선에 넘어지게 하는 바람에 반대 차선을 운행하던 자동차에 치여 사망한 경우, 피고인은 그와 같은 사고를 충분히 예견할 수 있고, 또 피고인의 과실과 피해자의 사망 사이에 인과관계가 인정되므로 업무상 과실치사죄의 죄책을 면할 수 없다(대판 1988.11.8, 88도928).

2. 인과관계를 인정한 판례
① 연탄가스 중독 환자가 퇴원할 때 병명을 물었으나 의사가 아무런 요양 방법을 지시해주지 않는 바람에 병명을 모르는 환자가 재차 그 방에서 자다가 연탄가스에 중독된 것이라면, 의사의 업무상 과실과 연탄가스 중독과의 인과관계가 인정된다(대판 1991.2.12, 90도2547)<1998 검찰 9급/2002 사시>.
② 임신 7개월된 임산부를 폭행하여 땅에 넘어지게 하면서 심근경색증으로 낙태케 하고 그 때문에 사망한 경우는 인과관계가 인정된다(대판 1972.3.28, 72도296)<1996 행시>.
③ 피고인이 화약류 취급 면허가 없고 화약 취급이 미숙한 甲을 취급 책임자로 선임하여 발파작업에 종사케 한 결과 화약 폭발로 사상의 사고가 발생한 경우, 면허 없는 사람이 화약류를 취급하면 사고로 사람을 살상할 위험이 있다는 것이 우리의 상식에 속하므로, 본건 사상과 피고인(선임자)의 과실 사이에는 상당인과관계가 인정된다(대판 19 66.6.28, 66도758)<1998 검찰 9급>.
④ 두부, 안면, 복부와 같이 인체의 중요한 부위를 강타하여 사망케 한 경우는 인과관계가 인정된다(대판 1957.9.20, 4294형상249)<2001 사시/1996 행시>.

3. 인과관계를 부정한 판례
① 피고인이 화약류취급책임자 면허 없는 甲에게 화약고 열쇠를 맡겼던 바, 甲이 경찰관의 화약고 검열에 대비해 임의로 화약고에서 뇌관, 폭약 등을 꺼내어 근로자 숙소 아궁이에 감추었고, 이를 모르는 자가 아궁이에 불을 때다 폭발로 사람을 사상에 이르게 한 경우, 피고인으로서는 위와 같은 사고를 예견할 수 없었을 것이므로, 피고인이 甲에게 열쇠를 보관시키고 화약류를 취급하도록 한 행위와 위 사고 사이에는 인과관계가 부정된다(대판 1981.9.8, 81도53)<1996 행시>.
② 뒤쫓아오는 차의 충돌로 정차해 있는 차가 앞차를 들이받아 앞차의 승객이 상해를 입은 경우, 비록 차간거리를 지키지 않았다 하더라도 인과관계가 부정된다(대판 1983.8. 23, 82도3222)<1999, 2001 검찰 9급>.
③ 강간에 따른 수치심과 장래에 대한 절망감으로 피해자가 음독 자살한 경우는 강간과 사망 사이에 인과관계가 부정된다(대판 1982.11.23, 82도1446)<1998,1999, 2001 검찰 9급/1995 법원/1998, 1999 사시>.
④ 완전한 제동장치를 하지 않고 단순히 양쪽 뒷바퀴에 받침돌만 고인 채 경사진 도로에 세워둔 삼륜차의 한쪽 뒷바퀴를 구둣발로 찬 행위와 그 삼륜차의 후진에 따른 사고 발생 사이에는 인과관계가 부정된다(대판 1970.9.22, 70도1526).
⑤ 운전사가 시동을 끄고 시동 열쇠를 꽂아둔 채 하차한 동안 조수가 이를 운전하다가 사고를 내었다면, 열쇠를 꽂아둔 행위와 사고 사이에는 인과관계가 부정된다(대판 1971.9. 28, 71도1082)<1999 검찰 9급>.
⑥ 초지 조성공사를 도급 받은 수급인이 산불작업을 甲에게 하도급 해 준 이후 계속해서 그 작업을 감독하지 않은 잘못이 있다 하더라도 이는 도급자에 대한 도급계약상의 책임이므로, 하도급 작업을 감독하지 않은 수급인의 과실과 하수급인 甲의 과실로 일어난 실화 사이에는 상당인과관계가 부정된다(대판 1987.4.28, 87도297)<1996 행시>.
Ⅲ. 고 의

1. 고의를 인정한 판례
(1) 행위정형의 동가치성과 미필적 고의: 인용설(용인설)을 취한 판례
[판례 사례]
체육 교사인 甲은 중학생 乙을 1980.11.13. 17:30경 자기 아파트로 유인하여 양 손목과 발목을 노끈으로 묶고 입에 반창고를 두 겹으로 붙인 다음, 양 손목을 묶은 노끈은 창틀에 박힌 시멘트 못에 그리고 양 발목을 묶은 노끈은 방문 손잡이에 각각 잡아매고 얼굴에 모포를 씌워 감금하였다. 그 후 甲은 여러 차례 아파트를 출입하다가 11.15. 07:30경 마지막으로 들어갔을 때 乙이 탈진상태에 있었으므로 박카스를 먹여 보려고 했으나 마시지 못하고 그냥 흘려버렸다. 甲은 乙의 얼굴에 다시 모포를 덮어씌우면서 그대로 두면 죽을 지도 모른다고 생각하면서 나왔고 곧이어 乙은 사망하였다. 甲의 죄책은?<2000 사시>
[판결 요지]
사경에 처한 피해자를 병원으로 데려가지 않은 부작위가 과연 살해와 '동가치'하다고 볼 수 있는가 라는 부작위범의 동가치성(구성요건해당성)이 문제되는 사례이다. 판례는 "자기 행위로 위험 발생을 야기하였음에도 불구하고 위험 발생을 방지하지 않은 피고인의 행위는 살인죄의 구성요건적 행위에 합치되는 부작위였다고 평가하기에 충분하다"고 판시하여 부작위범의 동가치성을 인정하였다. 또한 판결 이유에서 살인의 미필적 고의와 관련하여 "피고인이 피해자의 사망 가능성을 인정하면서도 자수할 용기가 없었다는 이유로 사경에 이른 피해자를 그대로 방치한 행위는, 사망이라는 결과가 발생하더라도 이를 용인하겠다는 내심의 의사, 즉 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있다"고 판시하였다(대판 1982.11.23, 82도20 24).
(2) 개괄적 고의[인과관계의 착오] : 목을 졸라 죽은 줄 알고, 사체 은닉의 목적으로 매장
(피고인측은 상고이유로서 제1행위 부분은 살인미수이고 제2행위는 사체 은닉의 불능미수와 과실치사의 상상적 경합에 해당한다고 주장하나) … 피해자가 피고인들의 살해의사로써 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적에서 행한 매장행위에 의해 사망한 것이라 하더라도, 전 과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견한 사실이 결국 실현된 것이므로 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다(대판 1988.6.28, 88도650) 다수설은 개괄적 고의를 인과관계의 착오문제로 이해한다<1998, 2000 검찰 9급/ 1990, 1993 사시>.
(3) 형벌법규의 不知
형벌법규의 부지는 고의를 조각하지 않으며, 범죄 성립에 영향을 주는 것도 아니다(대판 1984.2.14, 83도32 06)<1997 검찰 7급>.
(4) 돌발적인 殺意와 고의
돌발적인 殺意로 사람을 살해한 경우도 고의가 인정된다(대판 1986.12.9, 86도2044)<1997 검찰 7급>.

2. 고의를 부정한 판례
① 증인이 착오에 빠져 기억에 반한다는 인식 없이 증언한 경우는 위증죄의 고의가 조각된다(대판 1991.5.10, 89도1748).
위증죄는 표현범으로서 기억에 반하는 진술을 해야 범죄가 성립한다.
② 타인에게 식도를 휘두르며 무차별 난동을 부리던 중 존속까지 찔러 사망케 한 경우는 존속에 대한 살인의 고의를 인정할 수 없다(대판 1977.1.11, 76도3871).

3. 미필적 고의와 인식 있는 과실
① 미필적 고의는 행위자가 결과 발생에 대한 확실한 예견은 하지 않았으나 그 가능성은 인식한 경우이다(미필적 고의 = 결과 발생의 가능성에 대한 인식 + 결과 발생을 인용하는 내심의 의사) 행위자가 결과 발생의 가능성을 인식하고 결과 발생을 승인 또는 내적으로 용인·양해하면 '미필적 고의'이고, 결과 발생을 내심 거부하거나 그 불발생을 희망하면 '인식 있는 과실'이다(대판 1988.6.14, 88도692)<1996 검찰 9급>.
② 甲은 乙을 살해할 의사로 음료수에 치사량의 독약을 넣으면서 만일 乙이 아닌 乙의 가족이 마시게 되더라도 할 수 없다고 생각하였는데, 그만 乙의 장남이 이를 마시고 사망하였다. 甲의 죄책은? 미필적 고의에 의한 살인죄<1993 사시>
③ 피고인이 시위 대원 3명과 같이 시내버스를 탈취한 후, 술에 취한 채 탈취한 버스를 운전하여 차도를 차단하고 포진해 있던 기동대원을 향하여 시속 50km 속도로 돌진한 경우는 살인의 미필적 고의가 인정된다(대판 1988.6.14, 88도692)<1997 검찰 7급>.
④ 택시 운전사가 전날의 수면 부족으로 피로한 상태임을 알면서도 졸음 운전을 하다가 사고를 내어 인명을 해친 경우의 형사책임은? 인식 있는 과실<1998 경찰 간부>
⑤ 무고죄의 범의는 반드시 확정적 고의임을 요하지 않고 미필적 고의로도 충분하다. 따라서 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고해도 무고죄가 성립한다(대판 1997.3. 28, 96도2417).

Ⅳ. 구성요건적 착오

1. 구체적 사실에 대한 타격[=방법]의 착오
① 타격의 착오가 있는 경우라 할지라도 행위자의 살인의 범의 성립에는 영향이 없다(대판 1984.1.24, 83도28 13) 통설과 판례(법정적 부합설)는 구체적 사실의 착오에 대해서는 객체의 착오, 방법의 착오를 불문하고 고의의 기수책임을 인정한다(대판 1987.10.26, 87도1745)<2000 검찰 7급/1990, 1995, 1997, 1999, 2001 사시>.
② 甲은 乙을 살해하려고 권총을 발사했는데 실탄이 乙의 팔을 스쳐 경상을 입힌 후 乙 옆에 있던 丙이 맞아 사망하였다. 구체적 부합설에 따를 때 甲의 죄책은? 乙에 대한 살인미수와 丙에 대한 과실치사죄의 상상적 경합범<1990, 1993, 1994 사시>

2. 직계존속이라는 사실을 인식하지 못하고 한 살인
직계존속임을 인식하지 못하고 살해한 행위는 형법 제15조 1항의 "특히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위"에 해당한다(대판 1960.10.31, 4293형상494)<1997 검찰 7급/19 90, 2001 사시>.

Ⅴ. 과 실

1. 과실범의 주의의무
① 전당포 경영자가 전당물을 入質받을 때 소유관계를 묻고 주민등록증을 제시받아 전당물대장에 주소·성명·직업·주민등록번호·나이 등을 기재하였다면 특별한 사정이 없는 한 전당포 경영자로서의 주의의무를 다한 것이다(대판 1987.2.24, 86도2077).
② 과실범은 부주의로 범죄사실을 인식하지 못하고 위법한 결과를 발생시킨 경우를 말한다<1991, 1999 검찰 9급/1993, 1994 법원>. 부주의란 평균인이 사회생활상 요구되는 객관적 의무를 다하지 못한 경우를 말하므로 주의를 다한 경우는 비록 범죄 결과가 발생해도 과실범으로 처벌하지 못한다<1993, 1994 법원>.
형법상 과실범 규정은 모두 결과범에 속한다<1991, 1994, 1996 검찰 9급/1993 법원>.

2. 과실범의 성립을 인정한 판례
① 전조등을 켜지 않은 채 열차를 운행하다가 철도 위에서 휴식 중이던 사람을 치어 사망케 한 경우(대판 19 60.10.31, 4293형상462)
② 의사가 부득이 간호사나 간호조무사에게 주사케 하는 경우에도 주사할 위치와 방법 등에 관한 적절하고 상세한 지시를 해야 할 주의의무가 있음에도 불구하고 특별한 지시 없이 주사를 놓게 하여 상해의 결과가 발생한 경우(대판 1990.5.22, 90도579)
③ A 차량의 좌측 전조등 부분에 받혀 땅에 넘어진 피해자가 뒤따라오던 다른 차량에 치어 사망한 경우의 A차량의 운전자(대판 1988.11.8, 88도570)<1996 행시>

3. 과실범의 성립을 부정한 판례
① 부엌 방에서 연탄가스로 임차인이 사망한 경우에는 임대인에게 과실이 인정되지 않는다(대판 1987.1.24, 77도3465) 다만, 큰 하자의 발생으로 임대인에게 수리를 요구했으나 아무런 조치를 취해주지 않는 바람에 사고가 난 경우에는 임대인의 과실이 인정된다(대판 1993.3.28, 93도196). 그런데 여기서 큰 하자에 대한 보수의무는 임대인에게 있으나 작은 하자에 대한 보수의무는 임차인에게 있다.
② 학생이 유리창을 닦기 위해 베란다로 넘어 갔다가 밑으로 떨어져 사망한 경우에는 담임교사의 과실을 인정할 수 없다(대판 1989.3.28, 89도108).
③ 차단기를 내렸으나 통행인이 차단기 사이로 철로에 들어오는 바람에 열차에 치어 사망한 경우(대판 1957. 10.18, 4290형상264)

4. 과실범(결과적 가중범)의 공동정범
① 여러 사람이 어떤 과실행위를 의사 연락 아래 실행하여 범죄의 결과를 발생케 하였다면 과실범의 공동정범이 성립한다(대판 1982.6.8, 82도781)<1994 검찰 9급/1991 사시>.
② 사냥꾼인 甲과 乙은 함께 사냥을 하던 중 풀숲에 어른거리는 것이 멧돼지라고 생각하고 총을 발사하여 명중시켰다. 그러나 총에 맞아 죽은 것은 멧돼지가 아니라 나물을 캐러 나온 동네 처녀였다. 그리고 甲과 乙의 총알 중 하나만 명중되었으나 누구의 것인지 판명되지 않았다. 甲과 乙의 죄책은?(판례에 의함) 과실치사죄의 공동정범<1998 사시>
③ 짚차의 선임 탑승자가 운전병을 데리고 주점에 들어가 같이 음주한 다음 운전케 한 결과 운전병이 취한 탓에 사고가 발생한 경우, 운전병의 안전 운행을 감독해야 할 책임 있는 선임 탑승자도 과실범의 공동정범의 책임을 져야 한다(대판 1979.8.21, 79도1249).

5. 신뢰의 원칙
(1) 신뢰의 원칙을 인정한 판례
① 사람의 무단 횡단 지점이 고속도로(대판 1981.12.8, 81도1808), 고속국도(대판 1977.6. 28, 77도403), 자동차전용도로(대판 1990.1.23, 89도1395)인 경우<1999 경위 승진>.
ⅰ) 서울시 잠수교 노상은 자전거의 출입이 금지된 곳이므로 자동차 운전자는 거기에 자전거를 탄 피해자가 갑자기 차도에 나타날 것을 예상할 수 없다(대판 19 80.8.12, 80도1446).
ⅱ) 도로교통법상 자동차전용도로는 자동차만이 다닐 수 있도록 설치된 도로로서 보행자 또는 자동차 이외의 차마가 통행하거나 횡단해서는 안 되게 되어 있다. 따라서 자동차전용도로를 운행하는 자동차 운전자는 특별한 사정이 없는 한 무단 횡단하는 보행자가 나타날 경우를 예상하여 감속·서행할 의무가 없다(대판 1989.2.28, 88도1689).
② 육교 밑 무단 횡단 : 사고일시가 한가을의 심야이고, 그 장소가 교통이 빈번한 대도시 육교 밑 편도 4차선의 넓은 길 가운데 2차선 지점이라면, 운전자는 무단 횡단하는 자가 없을 것으로 믿고 운전하면 되며, 도로교통법을 위반하여 그 자동차 앞을 무단 횡단하려는 사람이 있을 것까지 예상하여 그 안전을 확인해가면서 운전해야 할 의무는 없다(대판 1988.10.11, 88도1320).
③ 적색신호와 무단 횡단 : 횡단보도의 신호가 적색인데도 불구하고 무단 횡단하다가 일어난 사고(대판 1987.9.8, 87도1332) 무단 횡단을 한 지점이 횡단보도가 아닌 경우에는 신뢰의 원칙이 적용되지 않는다(대판 1980.5.27, 80도842)<1999 경위 승진>.
④ 중앙선 침범 : 각 차선을 운행하는 운전자는 특단의 사정이 없는 한 반대 차선 내의 차량이 중앙선을 넘어 들어오지 않을 것으로 신뢰하고 운행하므로, 반대 차선의 운전자가 고의로 중앙선을 넘어 운행하였다면 침범 운행의 동기가 좌회전 또는 유턴(U-turn)이라 하더라도 중앙선 침범의 죄책을 면할 수 없다(대판 2000.7.7, 2000도2116/참조 판례: 대판 1976.1.13, 74도2314)<1998 사시>.
⑤ 피고인 甲은 도로 2차선에서 봉고트럭을 운전하고, 피고인 乙은 도로 3차선에서 봉고트럭과 거의 병행하여 버스를 운전하고 있던 중, 도로 3차선에서 버스 뒤를 따라 운행해오던 피해자인 오토바이 운전자가 버스를 앞지르기 위해 도로 2차선으로 진입하여 무모하게 트럭과 버스 사이에 끼어 들어 이 사이를 빠져나가려 한 경우, 선행 차량이 속도를 낮추어 앞지르려는 오토바이를 도와줄 업무상 주의의무는 없다(대판 1984.5.29, 84도483)<1998 사시>.
⑥ 교차로에서 우선 순위를 무시하고 과속으로 진입하는 경우 : 우선 통행권을 가진 자동차 운전자는 상대방 운전자가 대기할 것으로 신뢰하면 되고, 상대방이 일단 정지를 하지 않고 계속 진입할 것까지 예견하고 방어조치를 취할 주의의무는 없다(대판 1984.4.24, 84도185/대판 1992.8.18, 92도934).
⑦ 분업적 공동작업(약사와 제조회사) : 약사가 의약품을 판매하거나 조제할 때 약사로서 그 의약품이 표시·포장에 있어 약사법 소정의 검인 합격품이고, 부패·변질·변색되지 않고 유효기간이 경과하지 않았다는 사실을 확인하고 조제·판매한 경우는, 우연히 그 내용물에 불순물 또는 다른 약품이 포함된 것을 간단한 주의를 하면 인식할 수 있고, 또한 이미 제품에 의한 사고가 발생한 것이 널리 알려져 그 약품의 사용을 피할 수 있었던 특별한 사정이 없는 한 관능시험 및 기기시험까지 해야 할 주의의무가 없으며 따라서 그 표시를 신뢰하고 그 약을 사용한 점에 과실이 있다고 볼 수 없다(대판 1976.2.10. 74도2046).
다만, 지휘·감독관계에 있는 분업의 경우에는 적용되지 않는다. "수혈은 종종 그 과정에서 부작용을 수반하는 의료행위이므로, 수혈을 담당하는 의사는 혈액형의 일치 여부는 물론 수혈의 완성 여부를 확인하고, 수혈 도중에도 세심하게 환자의 반응을 주시하여 부작용이 있을 경우 필요한 조치를 취할 준비를 갖추는 등의 주의의무가 있다. 그리고 의사는 전문적 지식과 기능을 가지고 환자의 전적인 신뢰 하에서 환자의 생명과 건강을 보호하는 것을 업으로 하는 자로서, 그 의료행위를 시술하는 기회에 환자에게 위해가 미치는 것을 방지하기 위하여 최선의 조치를 취할 의무를 지고 있고, 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임 하에 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하므로, 의사는 당해 의료행위가 환자에게 위해가 미칠 위험이 있는 이상 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도·감독을 하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있고, 이를 소홀히 한 채 간호사를 신뢰하여 간호사에게 당해 의료행위를 일임함으로써 간호사의 과오로 환자에게 위해가 발생하였다면 의사는 그에 대한 과실책임을 면할 수 없다(대판 1998.2.27, 97도2812)<2002 사시>.
(2) 신뢰의 원칙을 부정한 판례
신뢰의 원칙은 교통 관여자가 도로교통법의 제반 법규에 따라 행동할 것을 신뢰할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 적용이 배제된다(대판 1984.4.10, 84도79)<1997 사시>.
가) 상대방의 규칙 위반을 이미 인식한 경우
고속도로를 운행하는 자동차 운전자가 도로를 횡단하는 보행자를 그 차의 제동거리 밖에서 발견한 경우(대판 1981.3.24, 80도3305)<1999 경위 승진/1997,2002 사시>
나) 상대방의 규칙 준수를 신뢰할 수 없는 경우
① 피해자가 유아, 노인, 신체장애자 등인 경우(대판 1970.8.18, 70도1336)
② 사고장소가 버스정류장, 학교 앞 등과 같이 교통규칙의 위반이 빈번한 경우 다만 운전자가 이를 예상할 수 있는 특수한 사정이 있을 때
다) 운전자의 과실(교통법규 위반)이 개입된 경우
① 과속운전으로 제동조치를 취하지 못한 운전자는 상대방의 중앙선 침범이나 추월방법 위반을 들어 신뢰의 원칙을 주장할 수 없다(대판 1973.1.16, 72도2655) 그러나 규칙 위반이 사소한 것이거나(대판 1970.2.24, 70도176) 사고의 직접적인 원인이 되지 않은 경우는 신뢰의 원칙이 적용된다(대판 1987.9.8, 87도1332)<1991, 2002 사시>.
고속도로에서 무단 횡단하는 사람을 치여 사망케 한 경우, 운전자가 비록 전방 주시를 태만히 하고 제한 속도(시속 100㎞)를 초과하여 120㎞로 운행하였다 해도 신뢰의 원칙이 인정된다(대판 2000.9.5, 2000도2671).
② 신호등에 따라 교통 정리가 이루어지고 있는 삼거리 교차로를 녹색 등화에 따라 직진하는 차량의 운전자는 특별한 사정이 없는 한 다른 차량도 법규를 준수하고 충돌을 피하기 위해 적절한 조치를 취할 것이라고 믿고 운전하면 족하고, 대향 차선 쪽의 다른 차량이 신호를 위반하고 직진하는 자기 차량 앞을 가로질러 좌회전할 경우까지 예상해야 할 업무상 주의의무는 없으며, 위 직진 차량 운전자가 사고지점을 통과할 무렵 제한속도를 위반하여 과속 운전을 한 잘못이 있었다 하더라도 그러한 잘못과 교통사고 발생 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다(대판 1993.1.15, 92도2579)<2002 사시>.

Ⅳ. 결과적 가중범

1. 결과적 가중범의 성립을 인정한 판례
① 상해 의사로 다리를 쏘았으나 출혈 과다로 피해자가 사망한 경우에 생기는 문제는? 결과적 가중범<1993 사시>
② 형법 제164조의 현주건조물방화치사상죄는 사상에 대해 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우에도 성립한다 부진정결과적 가중범(대판 1983.1.18, 82도23 41).
③ 강간행위의 기수·미수를 불문하고(다만, 실행의 착수는 필요) 강간의 수단인 폭행에 의하여 상해의 결과가 발생하면 강간치상죄가 성립한다(대판 1988.11.8, 88도1628)<1998 검찰 7급/1990 법원/1997 사시>.
④ 강간을 피하려다 사상에 이른 경우라면 결과적 가중범이 성립한다(대판 1978.7.11, 78도1331)<1990, 1995 법원>.
⑤ 아파트에 감금된 피해자가 가혹행위를 피하려고 창문을 통해 아파트 아래 잔디밭에 뛰어내리다가 사망한 경우는 결과적 가중범의 책임을 져야 한다(대판 1991.10. 25, 91도20 85).
⑥ 피해자가 감금상태에서 벗어날 목적으로 달리는 차량에서 빠져 나오려다 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망한 경우는 감금치사죄가 성립한다(대판 2000.2.11, 99도5286/대판 2000.5.26, 2000도440)<2001 사시>.

2. 결과적 가중범의 성립을 부정한 판례
① 특이 체질 : 피고인의 폭행 정도가 서로 시비하다가 피해자를 떠밀어 땅에 엉덩방아를 찧고 주저 않게 한 정도에 지나지 않은 것이었고 또 피해자는 외관상 건강하여 전혀 병약한 흔적이 없는 자인데, 실은 관상동맥경화 및 협착증세를 가진 특수 체질자였기 때문에 위와 같은 정도의 폭행에 의한 충격으로 심장마비를 일으켜 사망하게 된 것이라면 피고인에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있다고 보기 어려우므로 이를 결과적 가중범인 폭행치사죄로 처벌할 수는 없다(대판 1985.4.23, 85도303).
② 피고인이 피해자에게 상당한 힘을 가하여 넘어뜨린 것이 아니라 단지 공장에서 서로 말다툼을 하던 중 피고인이 삿대질하는 것을 피하고자 피해자 자신이 두어 걸음 뒷걸음치다가 회전 중이던 십자형 스빙기계 철받침대에 걸려 넘어진 정도라면, 당시 바닥에 이러한 장애물이 있어 뒷걸음치면 장애물에 걸려 넘어질 수 있다는 것까지 예견할 수 있었다 하더라도 그 정도로 넘어지면서 머리를 바닥에 부딪쳐 두개골절로 사망한다는 것은 이례적인 일이며, 이는 통상적으로 일반인이 예견하기 어려운 결과이므로 피고인에게 폭행치사죄의 책임을 물을 수 없다(대판 1990.9.25, 90도1596)<2001 사시>.
③ 방화치상죄는 결과적 가중범의 일종이며 본법 제15조 2항에 의하면 '결과로 인하여 형이 중한 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다'고 규정하고 있는데 그 규정의 취지는 범죄행위(방화)시에 그와 같은 결과(치사상) 발생이 일반 경험상 예견할 수 있었는데도 불구하고 범인이 예견하지 못함으로써 결과가 발생한 경우에 행위자에게 중한 결과의 책임을 물을 수 있음에 그치고, 행위자뿐만 아니라 일반 경험상으로도 전혀 예견할 수 없었던 결과가 발생한 경우에는 결과로 인하여 행위자를 처벌할 수 없다는 것을 의미한다(대판 1966.6.28, 66도1)<2001 사시>.
3. 결과적 가중범과 공동정범
① 피고인들의 폭행을 피하려고 당구장 3층 화장실에 숨어 있던 피해자를 다시 폭행하기 위해, 피고인 甲은 화장실을 지키고 피고인 乙이 당구치는 기구로 문을 내려쳐 부수자, 위협을 느낀 피해자가 화장실 창문 밖으로 숨으려다 실족하여 떨어짐으로써 사망한 경우는, 폭행과 사망 사이에 인과관계가 있다고 할 것이므로 폭행치상죄의 공동정범이 성립한다(대판 1990.10.16, 90도1786).
② 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 (죽일 의사는 없이 폭행 기타 신체 침해)행위를 공동으로 할 의사만 있으면 되고 결과를 공동으로 할 의사까지 필요한 것은 아니다(대판 1990.6.26, 90도765/대판 2000 5.12, 2000도745)<2001, 2002 사시>.
③ 강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 상해를 가해 살해한 경우, 다른 공모자가 그 살인행위나 치사의 결과를 예견할 수 있었던 경우에 한해 강도치사죄가 성립한다(대판 1991.11.12, 91도1818/대판 1993.8.24, 93도1674//대판 2000.12.8, 2000도4459) 중한 결과 발생에 대한 예견가능성이 필요<1997 경찰 간부/1998 법원/1990, 19 95, 1996, 1997 사시>.

4. 현주건조물방화치사상죄
사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 이를 살인죄와 현주건조물방화죄의 상상적 경합범으로 볼 것인지 아니면 현주건조물방화치사죄로 볼 것인지가 문제된다.
ⅰ) 살인죄의 법정형: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역(제250조)
ⅱ) 현주건조물방화치사죄의 법정형: 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역(제164조 2항)
(1) 학설의 검토
① 이 경우를 살인죄와 현주건조물방화죄의 상상적 경합범(살인과 현주건조물방화는 한 개의 행위, 즉 불을 놓는 행위로 실현되었으므로 상상적 경합관계에 해당함)으로 보게 되면, 처벌은 제40조에 따라 중한 죄인 살인죄로 해야 한다. 그렇다면 고의로 불을 놓아 고의로 사람을 살해한 행위는 법정형의 하한선이 5년인 '살인죄'에 해당하고, 고의로 불을 놓았지만 과실로 사람을 살해한 행위는 법정형의 하한선이 7년인 '현주건조물방화치사죄'에 해당한다. 이는 불법의 정도로 미루어 볼 때 잘못된 결론이며, 따라서 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 이를 '현주건조물방화치사죄'로 보아야만 한다.
② 현주건조물방화치사죄는 부진정결과적 가중범이다<2000 사시>. 과실로 중한 결과를 실현한 경우를 진정결과적 가중범이라 하고, 고의로 중한 결과를 실현한 경우를 부진정결과적 가중범이라 한다. 따라서 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우는 현주건조물방화치사죄만 성립한다<2001 검찰 9급/2000 법원/20 00 사시>. 현주건조물방화치사죄는 부진정결과적 가중범으로서 '현주건조물방화죄와 살인죄의 결합범'이기 때문이다.
(2) 강도가 재물을 강취한 후 살인의 고의로 현주건조물에 방화한 행위는?
ⅰ) 강도살인죄의 법정형: 사형 또는 무기징역(제338조)
ⅱ) 현주건조물방화치사죄의 법정형: 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역(제164조 2항)
이 행위가 강도살인죄에 해당한다는 점에는 의문이 없다. 문제는 이와 별도로 현주건조물방화치사죄가 성립하는가 그리고 성립한다면 강도살인죄와의 관계가 어떠한가에 있다. 이 경우는 불을 놓는 행위가 살인의 수단이므로 강도살인행위와 현주건조물방화치사행위 사이는 행위의 단일성을 인정할 수 있다. 따라서 양죄는 상상적 경합관계에 있고, 법정형이 중한 강도살인죄로 처벌해야 한다(대판 1998.12.8. 98도3416)<2001 검찰 9급/2001 사시>.
(3) 현주건조물에 불을 질러 아버지를 살해한 행위는?
이 경우 역시 존속살해죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합관계가 성립하므로 법정형이 중한 존속살해죄로 처벌해야 한다(대판 1996.4.26. 96도485) 고의로 중한 결과를 발생케 한 경우 이를 무겁게 벌하는 구성요건이 따로 마련되어 있을 때는 당연히 무겁게 벌하는 구성요건에 정한 형으로 처벌해야 할 것이고, 반대로 결과적 가중범의 형이 더 무거운 때는 결과적 가중범에 정한 형으로 처벌해야 할 것이므로, 기본 범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 야기하는 부진정결과적 가중범의 경우에, 그 중한 결과가 별도의 구성요건에 해당한다면 이는 결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합관계에 해당한다고 보아야 할 것이다(대판 1995.1.20, 94도2842)<1998 사시>.
(4) 판례 소개
① 피고인들이 공동으로 재물을 강취한 후 피해자를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 관계 : 피고인들이 피해자들의 재물을 강취한 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 피고인들의 행위는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄 모두에 해당하고, 이 두 죄는 상상적 경합관계이다(대판 1998.12.8, 98도3416)<2001 검찰 9급>.
② 현주건조물방화치사상죄와 살인죄 및 존속살해죄의 죄수관계 : 형법 제164조 후단에 규정된 현주건조물방화치사상죄는 그 전단에 규정된 현주건조물방화죄에 대한 가중 처벌 규정으로서 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함한다. 따라서 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우는 현주건조물방화치사죄로 처벌해야지 살인죄와 현주건조물방화죄의 상상적 경합범으로 처벌해서는 안 된다. 다만, 존속살해죄와 현주건조물방화치사죄는 상상적 경합범 관계에 있으므로 법정형이 중한 존속살해죄로 처벌하는 것이 타당하다(대판 1996.4.26, 96도485).
③ 현주건조물에 방화하여 그 건조물에서 탈출하려는 사람을 막아 소사케 한 경우의 죄수 : 현주건조물방화죄는 건조물에 대한 점화가 독립 연소의 정도에 이르면 이미 기수가 되어 완료되는 것인데 반하여, 살인죄는 일신전속적인 개인적 법익을 보호하는 범죄이므로, 불은 놓은 집에서 빠져 나오려는 피해자를 막아 소사케 한 행위는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 행위라 할 수 없다. 따라서 위 방화행위와 살인행위는 법률상 별개의 범의에 의해 별개의 법익을 침해하는 별개의 행위이므로 현주건조물방화죄와 살인죄는 실체적 경합관계라 할 것이다(대판 1983.1. 18, 82도2341)<2001 검찰 9급>.
④ 피고인을 비롯한 30여 명의 공범들이 화염병 등 소지 공격조와 쇠파이프 소지 방어조로 나누어 이 사건 건물을 집단 방화하기로 공모하고, 이에 따라 공격조가 위 건물로 침입하여 화염병 수십 개를 1층 민원실 내부로 던져 불을 붙여 위 건물 내부를 소훼케 하는 도중에 공격조의 1인이 위 건조물 내의 피해자를 향하여 불이 붙은 화염병을 던진 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 공격조 1인이 방화 대상 건물 내에 있는 피해자를 향하여 불붙은 화염병을 던진 행위는, 비록 그것이 피해자의 진화행위를 저지하기 위한 것이었다고 하더라도, 공격조에게 부여된 임무 수행을 위하여 이루어진 일련의 방화행위 중의 일부라고 보아야 할 것이다. 따라서 피해자의 화상은 이 사건 방화행위로 입은 것이라 할 것이므로 피고인을 비롯하여 당초 공모에 참여한 집단원 모두는 위 상해 결과에 대하여 현존건조물방화치상의 죄책을 면할 수 없다. 가사 피해자의 상해가 이 사건 방화 및 건물 소훼로 입은 것이라고 보기 어렵다 하더라도 형법(1995.12.29. 법률 제5057호로 개정되기 전의 것) 제164조 후단이 규정하는 현존건조물방화치상죄와 같은 이른바 부진정 결과적가중범은 예견 가능한 결과를 예견하지 못한 경우뿐만 아니라 그 결과를 예견하거나 고의가 있는 경우까지도 포함하는 것이므로 이 사건에서와 같이 사람이 현존하는 건조물을 방화하는 집단행위의 과정에서 일부 집단원이 고의행위로 살상을 가한 경우에도 다른 집단원에게 그 사상의 결과가 예견 가능한 것이었다면 다른 집단원도 그 결과에 대하여 현존건조물방화치사상의 책임을 면할 수 없는 것인바, 피고인을 비롯한 집단원들이 당초 공모시 쇠파이프를 소지한 방어조를 운용하기로 한 점에 비추어 보면 피고인으로서는 이 사건 건물을 방화하는 집단행위의 과정에서 상해의 결과가 발생하는 것도 예견할 수 있었다고 보이므로, 이 점에서도 피고인을 현존건조물방화치상죄로 의율할 수 있다(대판 1996.4.12, 96도215)<2002 사시>.






제3장 위법성론

Ⅰ. 정당행위

1. 법령에 의한 행위
⑴ 집행관의 강제집행행위
[판례 사례]
집행관 甲과 乙은 구상금청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 채무자 X의 유체동산을 압류하기 위해 X의 집을 방문하였다. X의 아들인 K(당시 16세 8개월, 고등학교 1학년)가 현관문을 열어주어 현관에 들어간 甲과 乙은 강제집행을 하려고 했으나 K가 판결정본과 신분증을 확인하고도 집에 어른이 없다면서 甲과 乙을 문 밖으로 밀어내고 문을 닫으려 하였다. 이에 甲과 乙은 K가 문을 닫지 못하게 하려고 문을 잡은 채 서로 밀고 당기면서 몸싸움을 하던 중 K를 밀어 출입문에 우측 이마가 부딪치는 약 2주간의 치료를 요하는 두부타박상을 입게 하였다. 甲과 乙의 형사책임은?
[판결 요지]
집행관은 법률이 정한 바에 따라 재판의 집행, 서류의 송달 기타 법령에 의한 사무에 종사하는 독립적인 단독제 사법기관(법원조직법 제55조 2항, 집달관법 제2조)으로서 집행에 필요한 경우 채무자의 주거 등을 수색하고, 잠긴 문과 기구를 여는 등 적법한 조치를 취할 수 있는 자이다(민사소송법 제496조 1항). 그리고 채무자의 주거에 들어가 채무자 소유의 물건이 있는지 여부를 조사할 수 있으며, 집행을 방해하는 저항이 있을 때는 경찰이나 국군의 원조를 받을 수 있다(민사소송법 제496조 2항). 다만, 집행관 스스로 어느 정도 위력을 사용하여 그 저항을 간단히 배제할 수 있는 경우라면 굳이 경찰 등의 원조를 받을 필요 없이 스스로 이를 배제할 수 있다. … 따라서 위 채무자의 아들이 적법한 집행을 방해하는 등 저항하므로 이를 배제하고 채무자의 주거에 들어가기 위해 甲과 乙이 K를 떠민 것은 집행관으로서 정당한 직무범위 내에 속하는 위력의 행사라 할 것이고, 이로 인해 甲과 乙에게 상해를 가했더라도 그 행위의 동기와 목적의 정당성, 수단·방법의 상당성, 보호법익과 침해 법익과의 법익 균형성, 긴급성 및 행위의 보충성 등에 비추어 통상의 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조에 따라 위법성이 조각된다(대판 1993.10.12, 93도875/1999.4.23, 99도636)<1996 검찰 9급/2000 사시>.
(2) 절대적 구속력을 가진 상관의 위법한 명령을 수행한 행위
① 절대적 구속력을 가진 상관의 명령을 수행한 행위는 기대가능성이 없으므로 초법규적 책임조각사유로서 책임이 조각되나(대판 1961.4.15, 4290형상201) 그 외의 경우는 위법하다는 것이 우리 나라 통설의 입장이다. 판례는 대체로 상관의 위법한 명령에 따른 행위를 책임조각사유로 보지 않고 처벌하고 있다(대판 1983.12.13, 83도2543/대판 1986. 5.27, 86도614/대판 1988.2.23, 87도2358 : 박종철군 고문치사사건/대판 1999.4.23, 99도636)<1999 경사 승진/1990 검찰 7급/2001 사시>.
② 하급 공무원은 직속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무가 있으나 그것이 가혹행위와 같이 명백하고도 위법한 명령인 경우에는 직무상 명령으로 볼 수 없으므로 이에 복종할 의무가 없다(1988.2.23, 87도2358 : 박종철군 고문치사사건)<2001 사시>.
(3) 징계행위
① 상관이 군인정신을 환기하기 위해 부하에게 감금과 구타행위를 하는 것은 징계권과 훈계권의 범위를 넘은 위법한 행위이다(대판 1984.6.12, 84도799).
② 교사가 피해자인 학생이 욕설을 하였는지를 확인도 하지 못할 정도로 침착성과 냉정성을 잃은 상태에서 욕설을 하지도 않은 학생을 오인하여 구타하였다면, 그 교사가 비록 교육상 학생을 훈계하기 위하여 한 것이라고 하더라도 이는 징계권의 범위를 일탈한 위법한 폭력행위이다(대판 1980.9.9, 80도762)<2001 사시> 적법한 교사의 체벌은 징계행위로서 위법성이 조각된다(대판 1976.4.27, 75도115)<1990 검찰 7급/19 86 사시>.
③ 가혹행위(대판 1969.2.4, 68도1793), 상해행위(대판 1991.5.24, 91도513), 성욕 만족행위, 징계사유 없는 경우의 징계권 행사(대판 1980.9.9, 80도762) 등은 징계행위에 해당하지 않는다.
④ 친권자의 징계권(체벌)도 가혹·잔인한 경우, 예컨대 4살 먹은 어린아이가 대소변을 가리지 못한다고 닭장에 가두고 구타하는 행위(대판 1969.2.4, 68도1793)<1986 사시>나 피가 나는 상해를 입힌 행위(대판 1978.3.14, 78도203)<1996 검찰 9급>는 징계행위로서 위법성이 조각되지 않는다.
⑤ 교사가 초등학교 5학년생을 징계하기 위해 양손으로 교탁을 잡게 하고 길이 50cm, 직경 3cm 가량 되는 나무 지휘봉으로 엉덩이를 두 번 때리고, 학생이 아파서 무릎을 굽히며 허리를 옆으로 틀자 다시 허리 부분을 때려 6주간의 치료가 필요한 상해를 입힌 경우, 위 징계행위는 그 방법 및 정도가 교사의 징계권 행사의 허용 한도를 넘어선 것으로서 정당한 행위로 볼 수 없다(대판 1990.10.30, 90도1456)<1996 검찰 9급>.
(4) 현행범인체포행위
피고인의 차를 손괴하고 도망하려는 피해자를 도망가지 못하게 멱살을 잡고 흔드는 과정에서 피해자에게 전치 2주의 흉부찰과상을 가한 경우는 정당행위에 해당한다(대판 1999.1.26, 98도3029).
(5) 노동쟁의행위<1990 검찰 7급>
근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위해서는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건 향상을 위한 노사간 자치적 교섭을 조성하는 것이어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선 요구에 단체교섭을 거부하였을 때 시작하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성 결정 및 노동쟁의 발생 신고 등 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루면서 폭력행사에 해당하지 않아야 한다(대판 2000.5.12, 98도3299).
① 목적상 한계 : 근로조건 개선을 통한 경제적·사회적 지위 향상을 위한 경우에만 인정된다(대판 1992.9.22, 92도1855)<1996 검찰 9급/1997 검찰 7급>.
② 수단상 한계 : 폭력, 파괴행위나 사업장 등의 안전보호시설의 정상적인 유지·운영을 정지·폐지·방해하는 행위는 허용되지 않는다(대판 1990.10.12, 90도1431).
③ 절차상 한계 : 쟁의행위의 시기와 절차는 법령 규정에 따라야 한다(대판 1991.5.24, 91도314).
(6) 모자보건법에 의한 임신중절
① 업무상 동의낙태죄와 정당행위 : 인간의 생명은 잉태된 순간부터 시작되는 것이고 회임된 태아는 새로운 존재와 인격의 근원으로서 존엄과 가치를 지닌다. 따라서 비록 모자보건법이 모성의 생명과 건강을 보호하고 건전한 자녀 출산과 양육을 도모하기 위해 제8조에서 모성의 특별한 의학적·우생학적·윤리적 사유가 인정되는 경우 임산부와 배우자의 동의 아래 인공임신중절수술을 허용하고 있다고 하더라도, 이로써 의사가 부녀의 촉탁·승낙을 받으면 일체의 낙태행위가 정상적인 행위가 되어 업무상 동의낙태죄에 의한 처벌이 아무런 가치가 없게 되는 것은 아니다(대판1985.6.11, 84도1958)<2000 사시>.
② 산모의 건강과 임신중절 : 모체의 건강에 대한 염려, 기형아 출산에 따른 위험 때문에 부득이하게 산부인과 의사가 낙태행위를 한 경우는 정당행위 또는 긴급피난에 해당한다(대판 1976.7.13, 75도1205)<2002 사시>.

2. 업무로 인한 행위
(1) 의사의 치료행위
① 의사의 치료행위는 상해죄의 구성요건에 해당하지만, 치료 목적을 가지고 의술의 법칙에 따라 이루어지는 한 업무행위로서 위법성이 조각된다[업무행위설(=정당행위설)](다수설/대판 1978.11.14, 78도2388).
② 면허 없는 의사가 환자의 외상수술을 한 경우에도 업무로 인한 정당행위에 해당한다 의료법 위반(무면허의료행위)으로 처벌받는 것은 물론이다<1997 경위 승진/1990 검찰 7급>.
(2) 의료행위
① 수지침 시술행위가 의료행위인지 여부 : 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위로 처벌된다. 수지침 시술행위는 이러한 침술행위의 일종으로 의료법이 금지하고 있는 의료행위에 해당하므로 이러한 수지침 시술행위가 광범위하게 보편화된 민간요법으로서 시술 위험성이 적다는 이유만으로 사회상규에 위배되지 않는 행위로 보기는 어렵다. 그러나 수지침은 시술 부위나 방법 등에서 동양의학으로 전래되어 내려온 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인의 인식도 관용 쪽으로 기울어져 있으므로, 이러한 사정과 함께 시술의 동기·목적·방법·횟수, 시술에 대한 지식 수준, 시술 경력, 피시술자의 나이·체질·건강상태, 시술행위에 따른 부작용과 위험 발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리·사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우는 정당행위로서 위법성이 조각된다(대판 2000.4.25, 98도2389)<20 02 사시>.
② 문신시술행위가 의료행위인지 여부(적극) : 의료행위란 질병 예방과 치료행위 뿐만 아니라 의학적 전문지식 있는 의료인이 하지 않으면 사람의 생명·신체나 공중 위생에 위해를 야기할 우려가 있는 행위를 포함하므로, 문신 시술행위 역시 그 같은 위험이 있는 행위로서 의료행위에 해당한다(대판 2000.8.22, 2000도2644).
③ 찜질기구 사용이 의료행위인지 여부(적극) : 찜질기구를 가열하여 환자에게 건네주어 환부에 갖다 대도록 한 행위는 명백히 암 등 난치성 질환이라는 특정 질병에 대한 치료 목적을 가지고 한 것이고, 이를 장기간 사용할 경우 피부 등에 화상을 입거나 환자 신체에 다른 부작용이 일어날 가능성을 배제할 수 없으므로, 이러한 치료행위는 의료행위에 해당한다(대판 2000.9.8, 2000도432).
(3) 성직자의 업무행위와 그 한계
[판례 사례]
천주교 사제 甲은 부산 미문화원에 방화하여 사람을 사망시킨 사건의 주범인 乙이 자신에게 피신해 오자 식사와 도피 자금을 제공하고 은신처를 물색하던 중, 수사기관원이 乙을 연행하러 오자 乙을 숨겨준 사실을 부인하고 신병 인도를 거부하였다. 甲의 형사책임은?
[판결 요지]
성직자라 하여 초법규적 존재일 수는 없다. 성직자의 직무상 행위가 사회상규에 반하지 않고 적법성이 부여되는 것은 그것이 성직자의 행위이기 때문이 아니라, 그 직무에 따른 행위에 정당·적법성을 인정한 것이기 때문이다. 죄지은 자를 맞아 회개하도록 인도하고 그 갈 길을 이르는 것은 사제로서 소임이라 할 것이나 적극적으로 은신처를 마련해 주고 도피 자금을 제공하는 따위의 일은 이미 정당한 직무의 범위를 넘은 것이다. 사제가 죄지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것은 종교적 계율에 따라 그 정당성이 용인된다고 할 수 있으나 그에 그치지 않고 적극적으로 은닉·도피시키는 행위는 사제의 정당한 직무에 속하는 행위라 할 수 없다(대판 1983.3.8, 82도3248)<2001 사시>.
(4) 변호사의 변론행위
변호사가 법정에서 부득이 상대방의 명예를 훼손하는 사실을 적시한 경우는? 업무로 인한 행위로서 정당행위에 해당한다<1988 사시>.

3. 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위
(1) 징계권 없는 자의 징계행위
[판례 사례]
甲은 야간에 어두운 골목길에서 술에 취한 연소자 乙로부터 반말로 "담배 한 개 다오"라는 요구를 받았다. 甲이 "뉘 집 아이냐"고 반문하자, 乙이 "이 자식 담배 달라면 주지 웬 잔소리냐. 이래 봐도 내가 유도 4단인데 맛 좀 봐라"며 덤벼들면서 집어던지려 하였고 또 甲의 한복 바지를 찢는 등 행패를 부렸다. 甲은 乙의 신원을 파악하고 연장자로서 훈계하기 위해 乙의 멱살을 잡고 부근에 있는 丙의 집 마당에 끌고 갔다. 그런데 乙이 때마침 동네 어른들이 모여 있는 추석 주연 좌석에 뛰어들어 함부로 음식물을 취하고 자리를 어지럽힐 뿐 아니라, 60세가 넘은 어른에게 담배를 청하는 등 불손한 행동을 하였다. 丙은 乙을 수차 말렸으나 이를 듣지 않고 급기야 丙의 동생 丁에게 유도를 하자며 마당으로 끌고 가 丁을 넘어뜨리고 그 배 위에 올라타 목을 조르고 있기에 丙이 이를 제지하기 위해 방 빗자루로 乙의 엉덩이를 2회 때렸다. 甲과 丙의 형사책임은?
[판결 요지]
위 甲과 丙의 행위는 年少한 乙의 불손한 행위에 대하여 그 신원을 파악하고 훈계하는 한편, 乙의 행패를 제지하기 위한 것으로, 乙의 행위로 침해된 甲과 丙의 법익과 甲과 丙의 폭행행위로 침해된 乙의 법익을 교량할 때, 甲과 丙의 행위는 그 목적이나 수단이 상당하고 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다(대판 1978.12.13, 78도2617).
단순히 징계행위라는 이유만으로 위법성이 조각될 수는 없다. 징계행위가 위법성이 조각되려면 민법이나 초·중등교육법 및 소년원법 등 법률에 따른 징계라야 한다. 법령상 징계권의 근거가 없는 징계행위는 원칙적으로 위법하다. 그러나 법령상 징계행위가 아니라도 행위의 동기와 목적의 정당성, 행위의 수단과 방법의 상당성, 보호 이익과 침해 이익의 법익균형성, 긴급성, 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성을 갖추었는가를 합목적적·합리적으로 판단하여 사회상규에 위배되지 않는 행위인가를 판단할 필요가 있다(대판 1994.4.15, 93도2899; 1987.1.20, 86도1809 등)<1995 사시>. 위의 사례에서 甲은 체포죄(제276조)의 구성요건에 해당하고, 丙은 폭행죄(제260조)의 구성요건에 해당한다. 그러나 甲과 丙의 행위는 비록 법령상 징계행위는 아니지만 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다.
(2) 사회적 상당성과 사회상규
① 행위의 동기가 부당하지 않는 경미한 법익 침해 : 의학적 상식을 벗어나지 않은 오진으로 인한 수술행위는 위법성이 조각된다(대판 1986.10.14, 86도2133).
② 소극적 저항행위 : 상대방의 도발과 폭행 또는 강제 연행을 피하기 위한 행위는 위법성이 조각된다(대판 1990.1.23, 89도1328)<2000 검찰 9급>.
피해자가 갑자기 달려나와 정당한 이유 없이 피고인의 멱살을 잡고 파출소로 가자면서 계속하여 끌어당기므로 피고인이 그와 같은 피해자의 행위를 제지하기 위하여 그의 양팔 부분의 옷자락을 잡고 밀친 것이라면 이러한 피고인의 행위는 멱살을 잡힌 데서 벗어나기 위한 소극적인 저항행위에 불과하고 그 행위에 이른 경위 등에 비추어 볼 때 사회관념상 허용될만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당한다(대판 1990.1.23., 89도1328)<2001 사시>.
(3) 정당행위의 성립을 인정한 판례
① 피고인이 술에 취해 시비하려는 피해자를 피해 문밖으로 나오려는 순간, 피해자가 뒤따라 나오며 피고인의 팔을 잡자 피고인이 잡힌 팔을 빼기 위해 이를 뿌리친 행위는, 불법적으로 붙잡힌 팔을 빼기 위한 본능적인 방어행위로서 사회상규에 어긋나는 행위가 아니므로 이 때문에 피해자가 사망했다고 해도 피고인에게 폭행치사죄의 책임을 지울 수 없다(대판 1980.9.24, 80도1898)<1999 경사 승진/1990, 1996 검찰 9급>.
② 피고인의 차를 손괴하고 도망하려는 피해자를 도망하지 못하게 멱살을 잡고 흔들어 피해자에게 전치 14일의 흉부찰과상을 입힌 경우는 정당행위에 해당한다(대판 1999.1.26, 98도3029).
(4) 정당행위의 성립을 부정한 판례
① 부산 초원복집사건 : 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반해 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립한다. 따라서 기관장들의 조찬 모임의 대화 내용을 도청하기 위해 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 음식점에 들어간 경우는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험법칙상 타당하므로 피고인들의 행위가 비록 불법 선거운동을 적발하기 위한 목적에서 이루어진 것이라 하더라도, 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법이 상당성이 없는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다(대판 1997.3.28, 95도2674) <2001 사시>.
② 특정 후보를 지지하도록 부탁할 목적으로 술값을 대신 지불한 행위 : 피고인이 술값 40,000원을 지불한 행위는 비록 그 금액이 다액은 아니라 하더라도 도의원 후보자 선출을 위한 당내 경선에서 후보자를 지지하도록 부탁할 분명한 목적에서 한 행위인 이상 그것이 사회적으로 상당성이 있는 행위라거나 위법성이 없는 행위라고 할 수 없다(대판 1996.6.14, 96도405)<2001 사시>.
Ⅱ. 정당방위

1. 정당방위의 성립요건
(1) 현재성은 인정되나 상당성이 부정된 사례 - 의붓아버지 살해사건(일명: 김보은양 사건)<1996, 1998 검찰 9급/2000 사시>
[판례 사례]
甲여는 12살 때부터 의붓아버지 乙에게 강간당한 이후 계속적으로 성관계를 강요받아 왔다. 19세가 된 甲이 남자 친구 丙에게 위 사실을 이야기하자, 丙은 甲과 공모하여 乙을 살해하고 강도로 위장하기로 하였다. 乙이 잠든 틈에 甲이 열어준 문을 통해 乙의 집에 들어간 丙은, 乙의 머리맡에서 식칼을 한 손에 들어 겨누고 양 무릎으로 乙의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후 乙을 깨워 제대로 반항할 수 없는 상태에서 더 이상 甲을 괴롭히지 말하는 몇 마디 말을 한 후 들고 있던 식칼로 乙의 심장을 1회 찔러 그 자리에서 숨지게 하였다. 이후 丙은 도망을 가고 甲은 미리 계획했던 대로 경찰서에 강도가 들었다고 허위 신고를 하였다. 甲과 丙의 형사책임은?(대판 1992.12.22, 92도2540)
[판결 요지]
가) 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류·정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류·정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다. 그리고 정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적으로 반격을 하는 반격 방어의 형태도 포함되나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 한다.
나) 의붓아버지의 강간행위에 의해 정조를 유린당한 후 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 사전에 공모하여 범행을 준비하고 의붓아버지가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한 행위는 사회통념상 상당성이 결여되어 정당방위에 해당하지 않는다.
[재판 전문]
사 건: 92도2540(살인)
상 고 인: 피고인들
변 호 인: 변호사(사선) 전봉호, 배금자, 강기원, 강철선, 김삼화,
박원철, 박주현, 박찬종, 심규철, 안동수,
이성재, 이종걸, 임종인, 정갑생, 조영황,
최일숙, 황산성, 이상수, 장석화, 조찬형
원심판결: 서울고등법원 1992.9.14, 92노1511
주 문: 상고를 모두 기각한다. 피고인 김진관에 대해서는 상고 후 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.
이 유: 상고이유를 본다. 피고인들과 변호인들이 각 제출한 상고이유를 함께 판단한다.
사실 오인, 채증법칙 위반을 주장하고, 기대가능성이 없었다는 주장에 대하여
기록을 살펴보면 피고인들이 공모하여 피해자 김영오(이하 피해자라고 한다)를 살해하였다는 원심의 사실 인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다. 원심이 인용한 제1심 판결이 든 증거에 의하면, 피고인 김진관은 피고인 김보은으로부터 피해자와의 관계를 고백 받고 같이 번민하다가 피해자를 살해하고 강도로 위장하기로 공모한 후, 피고인 김진관이 이 사건 범행 전날 서울 창동시장에서 범행에 사용할 식칼(증 제4호), 공업용 테이프(증 제7, 제10호), 장갑 등을 구입해 가지고 범행장소인 충주에 내려가서 피고인 김보은과 전화 통화로 범행시간을 정하고, 약속된 시간인 1992.1.17. 01:30경 피고인 김보은이 열어준 문을 통해 피해자의 집 안으로 들어간 다음, 피해자가 술에 취해 잠들어 있는 방에 몰래 들어가 피해자의 머리맡에서 식칼을 한 손에 들어 피해자를 겨누고 양 무릎으로 피해자의 양팔을 눌러 꼼짝 못하게 한 후, 피해자를 깨워 피해자가 제대로 반항할 수 없는 상태에서 피고인 김보은을 더 이상 괴롭히지 말고 놓아주라는 취지의 몇 마디 이야기를 하다가 들고있던 식칼로 피해자의 심장을 1회 찔러 그 자리에서 살해하고, 강도살인을 당한 것처럼 위장하기 위하여 죽은 피해자의 양 발목을 공업용 테이프로 묶은 다음 현금을 찾아 태워 없애고 장롱·서랍 등을 뒤져 범행현장에 흩어 놓고 나서, 피고인 김진관은 강도에게 당한 것처럼 피고인 김보은의 브레지어 끈을 칼로 끊고 양 손목과 발목을 공업용 테이프로 묶은 다음 달아나고, 피고인 김보은은 양 손목과 발목이 공업용 테이프로 묶인 채 옆집에 가서 강도를 당했다고 허위로 신고한 것이라는 원심의 사실 인정을 수긍하기에 부족함이 없다 할 것이고, 사실관계가 위와 같은 이상 피고인들의 이 사건 범행이 우발적으로 이루어진 것이라고 볼 수도 없다. 그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 피고인들에게 기대가능성이 없다는 주장을 배척한 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 거기에 기대가능성의 법리를 오해한 위법은 없다. 따라서 논지는 이유없다.
정당방위 또는 과잉방위를 주장하는 부분에 대하여
원심이 인정한 바와 같이 피고인 김보은이 약 12살 때부터 의붓아버지인 피해자의 강간행위에 의하여 정조를 유린당한 후 계속적으로 이 사건 범행 무렵까지 피해자와의 성관계를 강요받아 왔고, 그밖에 피해자로부터 행동의 자유를 간섭받아 왔으며 또한 그러한 침해행위가 그 후에도 반복하여 계속될 염려가 있었다면, 피고인들의 이 사건 범행 당시 피고인 김보은의 신체나 자유 등에 대한 현재의 부당한 침해상태가 있었다고 볼 여지가 없는 것은 아니나, 그렇다고 해도 판시와 같은 경위로 이루어진 피고인들의 이 사건 살인행위가 형법 제21조 소정의 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 하기는 어렵다.
정당방위가 성립하려면 침해행위에 의해 침해되는 법익의 종류·정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의해 침해될 법익의 종류·정도 등 일체의 구체적 사정을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이었다고 인정할 수 있는 것이어야 하는데(당원 1966.3.15. 선고, 66도63 판결, 1984.6.12. 선고, 84도683 판결 각 참조), 피고인들이 사전에 판시와 같은 경위로 공모하여 범행을 준비하고, 술에 취하여 잠들어 있는 피해자의 양팔을 눌러 꼼짝못하게 한 후 피해자를 깨워 제대로 반항할 수 없는 상태에서 식칼로 심장을 찔러 살해한다는 것은, 당시의 상황에 비추어도 사회통념상 상당성을 인정하기가 어렵다고 하지 않을 수 없고, 피고인들의 범행의 동기나 목적을 참작해도 그러하므로 원심이 피고인들의 판시 행위가 정당방위에 해당한다거나 야간 기타 불안스러운 상태 하에서 공포·경악·흥분·당황으로 인하여 그 정도를 초과한 경우에 해당한다는 피고인들의 주장을 배척한 조처도 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
정당방위의 성립요건으로서의 방어행위에는 순수한 수비적 방어뿐만 아니라 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함됨은 소론과 같다고 하겠으나, 그 방어행위는 자기 또는 타인의 법익 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있어야 하는 것인데, 피고인들의 판시 행위가 위에서 본 바와 같이 그 상당성을 결여한 것인 이상 정당방위행위로 평가될 수는 없는 것이므로, 원심이 피고인들의 이 사건 범행이 현재의 부당한 침해를 방위할 의사로 행해졌다기보다 공격의 의사로 행하여졌다고 인정한 것이 적절하지 못하다고 하더라도, 정당방위행위가 되지 않는다는 결론에 있어서는 정당하여, 이 사건 판결의 결과에 영향이 없는 것이다. 따라서 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 김진관에 대해서는 상고 후 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
1992. 12. 22.
재판장 대 법 관 최 종 영
대 법 관 이 회 창
대 법 관 배 만 운
대 법 관 김 석 수
(2) 균형성을 요구하지 않은 판례 - 소위 혀 절단사건
甲과 乙은 공동으로 인적이 드문 심야에 혼자 귀가 중인 丙여를 발견하고 느닷없이 뒤에서 달려들어 양팔을 붙잡고 어두운 골목길로 끌고 들어가 담 벽에 쓰러뜨린 후, 甲이 丙의 음부를 만지면서 반항하는 丙의 옆구리를 무릎으로 차고 억지로 키스를 하였다. 그때 丙은 정조와 신체를 지키려는 일념에서 엉겁결에 甲의 혀를 깨물어 혀 절단의 상해를 입혔다면, 丙의 범행은 자기의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 벗어나기 위한 행위로서, 그 행위에 이르게 된 경위와 목적 및 수단, 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 위법성이 없는 행위이다(대판 1989.8.8, 89도358)<1998, 1999 검찰 9급/1997, 2000 사시>.
(3) 주관적 정당화요소
① 고의범의 경우에는 객관적 정당화상황 외에 주관적 정당화요소가 필요하다(대판 1955. 8.5, 4288형상124)<1990 검찰 7급> 과실범의 경우에는 행위자가 객관적 정당화상황 아래에서 행위하면 그것으로 행위반가치가 탈락하므로 주관적 정당화요소는 필요없다[불요설](다수설)<1997 검찰 7급/1996 사시>.
② 甲은 평소에 원한이 있던 乙을 사살하였다. 그러나 甲이 총을 발사한 순간 乙도 甲을 살해하기 위해 총을 조준하고 있었다는 것이 판명되었다. 甲의 죄책은? 주관적 정당화요소 필요설은, 주관적 정당화요소가 없는 경우 기수범으로 처벌해야 한다는 견해와 불능미수범으로 처벌해야 한다는 견해(다수설)로 나누어진다. 객관적 정당화상황이 존재하기 때문에 결과반가치는 없지만, 주관적 정당화요소가 없으므로 행위반가치는 그대로 존재한다는 견해가 불능미수범설이다<1997 사시>.
(4) 싸움과 정당방위
① 싸움 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위 또는 과잉방위에 해당하지 않는다(대판 1986.12.23, 86도1491/대판 2000.3.28, 2000도228) <1997, 2000 법원>.
② 싸움 도중 한 사람의 공격이 싸움에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용한 경우에는 정당방위가 허용된다(대판 1968.5.7, 68도370)<1991 사시>.
③ 싸움이 중지된 후 다시 피해자들이 새롭게 도발한 별개의 가해행위를 방어하기 위하여 칼로 상대방의 복부에 자상을 입힌 행위는 정당방위에 해당한다(대판 1957.3. 8, 4290형상18)<1998 검찰 9급>.

2. 정당방위의 성립을 인정한 판례
① 타인이 보는 자리에서 자식으로부터 인륜상 용납할 수 없는 폭언과 함께 폭행을 가하려는 피해자를 1회 구타한 행위(대판 1974.5.14, 73도2401)
② 외관상 서로 격투를 하고 있는 것처럼 보여도 실제 한 쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고, 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 수단으로 유형력을 행사한 경우(대판 1984.9.11, 84도1440/1999.10.12, 99도3377) 폭행을 당한 끝에 살해될 것을 우려한 나머지 칼로 위협하다가 상해를 가한 경우도 정당방위에 해당한다<1997 사시>
③ 퇴거 요구에 불응하는 자를 강제로 축출하는 행위<1996 사시>
④ 甲은 乙의 자전거를 일시 이용하기 위해 타고 달리려는 순간, 乙의 친구 丙이 甲을 절도범으로 오인하고 떼밀어서 이를 방해하였다. 丙의 형사책임은? 甲의 행위는 객관적으로 위법하므로(객관적 위법성설) 정당방위가 성립한다<1999 경위 승진>.
⑤ 절도범으로 오인 받고 군중들로부터 무차별 구타를 당하자 이를 피하려고 손톱깎이 칼을 휘둘러 상해를 입힌 행위(대판 1970.9.17, 70도1473)<1998 경위 승진>
⑥ 거주지 연립주택 내 도로의 차량 통행 문제로 시비가 되어 차량의 진행을 제지하려고 길을 막은 아버지 앞으로 운전자가 차를 약 3m 정도 그대로 진행시키자, 이를 막으려고 운전석 옆 창문을 통하여 운전자의 머리털을 잡아 당겨 운전자의 흉부가 창문틀에 부딪혀 약간의 상처를 입힌 아들의 행위는 정당방위에 해당한다(대판 19 86.10.14, 86도1091)<2000 사시>.

3. 정당방위의 성립을 부정한 판례
① 임차인이 임대차기간이 만료되었음에도 불구하고 집을 비워주지 않자, 임대인이 임차인을 밀어 문 밖으로 내쫓은 행위는 정당방위에 해당하지 않는다<1993, 2000 사시>.
② 임차인이 임대차기간이 만료된 방을 비워주지 못하겠다고 억지를 쓰며 폭언을 하자, 임대인의 며느리가 홧김에 그 방의 창문을 쇠스랑으로 부쉈던 바, 임차인이 배척(속칭 빠루)을 들고 휘둘러 구경꾼인 마을 주민에게 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당하지 않는다(대판 1996.4.9, 96도241)<2000 사시>.
③ 甲은 동문회에 참석하여 술을 많이 마셔 몸을 제대로 가누지 못할 정도였다. 그런데도 甲이 자기의 자동차를 운전하려 하였고, 친구들의 간곡한 만류에도 甲은 시동을 걸고 출발하려고 하였다. 이에 甲의 친구인 乙이 甲을 주먹으로 한 대 때려 자동차 키를 빼앗았다. 이 경우 乙의 행위는? 폭행죄<1998 검찰 7급>
④ 이혼소송중인 남편이 찾아와 가위로 폭행하고 변태적 성행위를 강요하는 데에 격분하여 처가 칼로 남편의 복부를 찔러 사망에 이르게 한 경우, 그 행위는 방위행위로서의 한도를 넘어선 것으로 사회통념상 용인될 수 있는 정당방위나 과잉방위에 해당하지 않는다(대판 2001.5.15, 2001도1089)<2002 사시>.

Ⅲ. 긴급피난

1. 긴급피난의 상당성
① 피고인들이 피조개 양식장에 피해를 주지 않도록 할 의도에서 선박의 닻줄을 7샤클(175미터)에서 5샤클(125미터)로 감아놓았고 그 경우에 피조개 양식장까지의 거리는 약 30미터까지 근접한다는 것이므로 닻줄을 50미터 더 늘여서 7샤클로 묘박하였다면 선박이 태풍에 밀려 피조개 양식장을 침범하여 물적 손해를 입히리라는 것은 당연히 예상되는 것이고, 그럼에도 불구하고 태풍에 대비한 선박의 안전을 위하여 선박의 닻줄을 7샤클로 늘여 놓았다면 이는 피조개양식장의 물적 피해를 인용한 것이라 할 것이어서 재물손괴의 점에 대한 미필적 고의를 인정할 수 있다. 선박의 이동에도 새로운 공유수면점용허가가 있어야 하고 휴지선을 이동하는 데는 예인선이 따로 필요한 관계로 비용이 많이 들어 다른 해상으로 이동을 하지 못하고 있는 사이에 태풍을 만나게 되었고 그와 같은 위급한 상황에서 선박과 선원들의 안전을 위하여 사회통념상 가장 적절하고 필요불가결하다고 인정되는 조치를 취하였다면 형법상 긴급피난으로서 위법성이 없어서 범죄가 성립되지 않다고 보아야 하고, 미리 선박을 이동시켜 놓아야 할 책임을 다하지 않음으로써 위와 같은 긴급한 위난을 당하였다는 점만으로는 긴급피난을 인정하는데 아무런 방해가 되지 않는다(대판 1987.1.20, 85도221). 침몰을 모면하기 위해 탁송화물을 물에 버린 행위<1999 검찰 9급/2002 사시>.
② 해일에 따른 농작물의 피해를 막기 위해 수문과 제방을 파괴한 행위는 긴급피난으로서 위법성이 조각된다(대판 1971.4.30, 71도527).
③ 甲은 乙 소유인 빈 별장에 A에 의해 감금되어 있던 중, 잠긴 문을 부수고 탈출하였다. 甲의 행위는? 긴급피난<1993 사시>
④ 자신의 주거에 침입한 강도에 대항해서 싸우다가 생명에 위협을 느껴 옆집으로 피신한 행위는 긴급피난행위로서 위법성이 조각된다<1999 검찰 7급>.

2. 자초위난
① 스스로 야기한 강간범행의 와중에 피해자가 피고인의 손가락을 깨물며 반항하자, 물린 손가락을 비틀며 잡아 뽑다가 피해자에게 치아 결손의 상해를 입힌 경우를 가리켜 법에 의해 용인되는 피난행위라고는 할 수 없다(대판 1995.1.12, 94도2781)<1994, 2001 사시>.
② 자초위난도 상당성이 인정되는 한 긴급피난이 가능하다(통설/대판 1987.1.20, 85도221). 하지만 위난을 자초한 점은 이익 형량에서 고려되므로 목적 또는 고의에 의한 자초위난에는 긴급피난이 허용되지 않는다<1995 검찰 7급>.

3. 의무의 충돌
(1) 긴급피난과 의무의 충돌의 구별
[사 례]
甲은 고열로 혼수상태에 빠진 자기 아들을 병원으로 데려가기 위해 교통신호를 무시하고 과속으로 차를 몰았다. 甲의 행위와 관련되는 것은?<1992, 1998 사시>
[사례 해결]
① 작위의무(자녀보호의무)와 부작위의무(과속금지의무)가 충돌할 경우에도 의무의 충돌을 인정하는 견해가 있지만 다수설은 이를 부정하고 긴급피난으로 이해한다. 의무의 충돌이 문제되는 경우는 둘 이상의 작위의무가 충돌하는 경우이며, 이 경우 이행하지 않은 부작위의 위법성이 문제된다. 따라서 아들의 생명이나 신체에 대한 중대한 위험을 피하기 위하여 도로교통법을 어긴 행위는 긴급피난에 해당한다.
② 의사 甲은 위급 환자 乙을 치료하기 위해 과속 운전과 신호 위반을 하지 않으면 안되었다. 甲의 죄책과 관련된 논점은? 긴급피난(다수설)<1995 검찰 7급>
응급환자를 후송하기 위해 택시기사가 신호를 위반한 경우는 의무의 충돌이 아니라(택시기사는 의사와 달리 응급환자를 구호해야 할 의무가 없으므로) 긴급피난에 해당한다<1999 검찰 7급>.
(2) 종교적 의무와 의무의 충돌
성직자가 자기에게 부여된 종교적 의무를 이행하기 위하여 법적 의무를 이행하지 않는 것은 의무의 충돌에 해당하지 않는다<1998 사시>.

Ⅳ. 자구행위

1. 자구행위의 성립요건
① 자구행위에서 청구권은 보전할 수 있는 권리여야 하므로 원상회복이 불가능한 청구권은 자구행위에서 제외된다(대판 1969.12.20, 69도2138).
② 가옥명도청구, 토지반환청구, 점유사용권을 회복하기 위한 자구행위는 허용되지 않는다 소유권 귀속에 관한 분쟁으로 현재 민사소송이 계속 중인 건조물에 관리인이 있음에도 불구하고 자물쇠를 쇠톱으로 절단하고 침입한 행위는, 법정절차에 따라 그 권리를 보전하기가 곤란하고 권리의 실행 불능이나 현저한 실행 곤란을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위라고 할 수 없다(대판 1985.7.9, 85도707)<1996 검찰 9급>.
③ 채무자가 도주하려는 경우에도 청구권의 보전이 불가능한 급박한 사정이 있는 경우에만 자구행위가 인정된다(대판 1966.7.26, 66도469)<1989 사시>.
④ 다른 친구들 앞에서 자기의 전과사실을 폭로하여 명예를 훼손한 자에게 구타를 한 행위는 자구행위라 할 수 없다(대판 1969.12.30, 69도2138).

2. 자구행위와 권리보전행위
(1) 대금지급청구권과 강제적 채권 추심
[판례 사례]
피고인은 16만원 상당의 석고를 납품하였으나 피해자가 대금 지급을 여러 차례 지체하여 오다가 급기야 화랑을 폐쇄하고 도주하였는데, 피고인은 청구권의 담보로 보관할 목적으로 야간에 폐쇄된 화랑의 베니어판 문을 미리 준비한 드라이버로 뜯고 물건을 몰래 가지고 나왔다. 피고인의 죄책은?
[판결 이유]
피고인의 강제적 채권 추심 내지 이를 목적으로 하는 물품의 취거행위는 자구행위로 볼 수 없으며, 피고인의 범행 수단과 방법을 미루어 보아 절도의 범의도 부정할 수 없다(대판 1984.12.26, 84도2582).
(2) 권리보전행위와 권리실행행위
유일한 재산인 가옥을 매매하고 대금을 받은 즉시 부산 방면으로 떠나려는 급박한 순간에, 각 채권자가 자기들의 채권을 그 때 추심하지 않으면 앞으로 영구히 추심할 기회를 얻기 어려우므로 부득이 대금을 받는 현장에서 각자의 채권을 추심한 행위는 자구행위라 할 수 없다(대판 1966.7.26, 66도469)<2002 사시>.
위 판례는 법정절차에 의한 청구권 보전이 불가능한 경우가 아니라는 점(보충성), 자구행위가 권리실행행위를 허용하는 것이 아니라 권리보전행위에 머물러야 한다는 점(상당성)에서 자구행위를 부정한 것이다.

Ⅴ. 피해자의 승낙

1. 승낙의 의미와 방법
(1) 피해자의 승낙과 사회상규
위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에, 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙을 말하며, 그 승낙이 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다(대판 1985.12.10, 85도1982)<1995, 1997 검찰 7급>.
(2) 승낙의 방법
승낙은 명시적 방법, 묵시적 방법을 불문한다(대판 1983.4.27, 82도2486)<1994 검찰 7급>.

2. 추정적 승낙
① 건물의 소유권에 대한 분쟁이 계속되고 있는 상황이라면, 소유자가 그 건물에 침입하는 것을 건물 점유자가 추정적으로 승낙했다고 할 수 없다(대판 1989.9.12, 89도889).
② 동거중인 피해자의 지갑에서 돈을 꺼내 가는 것을 피해자가 현장에서 목격하고도 만류하지 않았다면 피해자에게 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 보는 것이 상당하며, 따라서 이는 절도죄를 구성하지 않는다(대판 1985.11.28, 85도1487).
③ 다른 주주들의 인장이 대표이사에게 보관되어 일상적인 회사 운영에 관한 의무가 대표이사에게 위임되어 있는 경우는 업체 분리를 위한 형식상의 광산 매각에 대한 주주총회결의에 관하여 다른 주주들의 위임 내지는 추정적 승낙이 있다고 할 수 있다(대판 1979.9.25, 79도1300).


제4장 책 임 론

Ⅰ. 책임능력

1. 책임능력의 의의
① 심신상실자란 범행 당시 심신장애로 인하여 사물의 시비선악을 변별할 능력이나 또는 그 변별한 바에 따라 행동할 능력이 없는 자를 말한다(대판 1985.5.28, 85도361)<1993 검찰 7급/1995, 1996, 1997 사시>.
② 변별능력 또는 의사결정능력이 결여된 자 둘 다 결여된 자가 아니라, 둘 중 어느 하나라도 결여된 자를 의미한다.

2. 심신장애의 주장
범행 당시의 범행을 기억하지 못하고 있다는 사실만으로 피고인이 범행 당시에 심신상실상태에 있었다고 할 수 없다(대판 1985.5.28, 85도361) 사물변별능력이 반드시 기억능력과 일치하는 것은 아니다<1995 사시>. "범행 전후의 사정을 비교적 사리에 맞게 기억한다고 해서 반드시 범행 당시 사물을 변별할 능력을 갖추고 있었다고 할 수 없다."(대판 1969.10.14, 69도1265).

3. 심신장애의 판단 주체
의사결정능력의 유무와 정도는 감정사항에 속하는 사실문제라 할지라도, 확정된 사실이 심신상실 또는 심신미약에 해당하는지의 여부는 법률문제에 속한다. 따라서 심신상실 또는 심신미약에 대한 판단은 반드시 감정인의 의학적 감정 결과에 구속되어야 하는 것은 아니다(대판 1985.8.20, 85도1235/1999.8.24, 99도1194)<2000 사시>.
① 심신장애의 판단은 법적·규범적 판단이므로 전문가의 감정을 받을 것인지의 여부는 법원의 재량에 속한다(대판 1994.5.13, 94도581)<1997, 2000, 2001 사시>.
② 심신장애에 대하여 범행 전후의 사정이나 목격자의 증언 등을 참작해서 판단해도 위법한 것이 아니다(대판 1984.4.24, 84도527).
③ 전문가의 감정 결과에 구속되는 것은 아니며, 명백하고 합리적인 이유가 있을 때는 배척할 수도 있다(대판1990.11.27, 90도2210).

Ⅱ. 원인에서 자유로운 행위

형법 제10조 3항은 "위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하고 있는데, 이 규정은 고의에 의한 원인에서 자유로운 행위만이 아니라 과실에 의한 원인에서 자유로운 행위까지도 포함하는 것으로 해석할 수 있으며, 따라서 위험 발생을 예견할 수 있었는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우도 그 적용 대상이 된다. 원심이 같은 취지에서 피고인이 음주운전을 할 의사를 가지고 음주하여 만취한 후 운전을 결행하여 판시와 같은 교통사고를 일으킨 이 사건에서, 피고인은 음주시 교통사고를 일으킬 위험을 예견하였는데도 자의로 심신장애를 야기한 경우에 해당하므로 형법 제10조 3항에 따라 심신장애로 인한 감경 등을 할 수 없다고 판단한 것은 정당하다고 할 것이다(대판 1992.7.28, 92도999)<1998, 1999 검찰 9급/1990, 1991, 1998, 1999, 2000 검찰 7급/1991,1993 법원/1997, 1998, 1999, 2001, 2002사시>.

Ⅲ. 위법성의 착오

1. 법률의 부지
(1) 법률의 부지와 법률의 착오
① 형법 제16조의 법률의 착오는 단순한 '법률의 부지'를 말하는 것이 아니고, 일반적으로는 범죄가 되는 행위지만 자기의 특수한 경우에 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인정하고 그와 같이 그릇 인정한 데 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 의미이다(대판 1961.10.5, 4294형상208/대판 1980.2.12, 79도285/대판 1985.5.14, 84도1271/대판 1995.11.10, 95도2088)<2001 검찰 9급/1997, 1998 검찰 7급/1994 법원/1994 사시>.
② 위법성의 인식은 그 범죄사실이 사회정의와 조리에 어긋난다는 것을 인식하는 것으로서 충분하고 구체적인 해당 법조문까지 인식해야 하는 것은 아니므로, 설사 형법상 허위공문서작성죄에 해당되는 줄 몰랐다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 위법성의 인식이 없었다고 할 수 없다(대판 1987.3.24, 86도2673).
③ 법률의 부지는 법률의 착오에 해당하지 않는다(대판 1991.10.11, 91도1566)<1997 경위 승진/1997 검찰 7급/1994, 1999, 2000 사시> 그러나 통설은 법률의 부지를 법률의 착오로 이해한다.
(2) 미성년자보호법에 대한 不知
유흥접객업소의 업주가 경찰의 단속 대상에서 제외되어 있는 만18세 이상의 고등학생이 아닌 미성년자는 출입이 허용되는 것으로 알고 있었더라도, 이는 미성년자보호법 규정을 알지 못한 단순한 법률의 부지에 해당하므로 비록 경찰의 단속 대상에서 제외되었다 하여 이를 법률의 착오에 기인한 행위라 할 수 없다(대판 1985.4.9, 85도25).
(3) 기타 법률의 부지
① 사람(변사자)이 죽으면 의례히 당국에 신고한 후 시체를 매장해야 한다는 것은 일반상식이므로 그것을 몰랐다고 하여 이를 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고 할 수 없다(대판 1979.8.28, 79도1671)<1995 사시>.
② 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 잔존목을 벌채하는 것이 위법한 줄 몰랐다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당한다(대판 1986.6.24, 86도810).
③ 금원공여행위가 관례에 좇은 것이라 하더라도 그러한 사유만으로는 그 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다(대판 1995.6.30. 94도10 17)<2001 검찰 7급>.

2. 행정청의 과실
① 행정청의 허가를 받지 않아 처벌 대상인 행위를 한 경우라도, 허가를 담당하는 공무원이 허가가 필요없다고 잘못 알려주는 바람에 이를 믿고 허가를 받지 않은 것이라면, 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 한 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하므로 처벌할 수 없다(대판 1992.5.22, 91도2525) 관계 관청의 잘못된 법령 해석에 따른 경우(대판 1989.2.28, 88도1141)<2001 검찰 9급/1997 검찰 7급/2002 사시>.
② 식품위생법의 취지를 종합 고찰해 보면 동법과 동법시행령에서 가리키는 식품이란 의약으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 해석해야 할 것인바, 미숫가루를 만들어서 소비하고자 하는 사람들이 물에 씻어 오거나 볶아온 쌀, 보리, 콩 등을 빻아서 미숫가루를 만들어 준 피고인의 행위는 식품가공업에 해당한다. 피고인이 1975.4.1자 서울특별시 공문, 1975.12. 3자 동시의 식품제조 허가 지침과 1976.3.29자 제분업소 허가권 일원화에 대한 지침, 피고인이 가입되어 있는 서울시 식용유협동조합 도봉구 지부의 질의에 대한 도봉구청의 1977.9.1자 질의회신 등의 공문이 곡물을 단순히 볶아서 판매하거나 가공 위탁자로부터 제공받은 고추, 참깨, 들깨, 콩 등을 가공할 경우 양곡관리법 및 식품위생법상의 허가 대상이 아니라는 취지여서 사람들이 물에 씻어 오거나 볶아온 쌀 등을 빻아서 미숫가루를 제조하는 행위는 별도의 허가를 얻을 필요가 없다고 믿고서 미숫가루 제조행위를 하게 되었다면, 피고인은 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인하였고 또 그렇게 오인함에 어떠한 과실이 있음을 가려낼 수 없어 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다(대판 1983.2.22, 81도2763) <2001 검찰 7급>.

3. 변호사 등 전문가의 자문
① 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 공포 당시 기업사채의 정의에 대한 해석이 용이하지 않았던 사정 하에서, 겨우 국문 정도만 해득할 수 있는 60세의 부녀자인 채권자가 채무자로부터 사채신고 권유를 받았지만 지상에 보도된 내용을 참작하고 관할 공무원 및 소송을 위임하였던 변호사에게 문의, 확인한 후에 본건 채권이 이미 소멸된 것으로 믿었고, 또 그렇지 않다고 하더라도 신고해야 할 기업사채에 해당되지 않는 것으로 믿고 신고를 하지 않은 경우에는 이를 벌할 수 없다(대판 1976.1.13, 74도3680)<2001 검찰 7급>.
② 변리사에게 자문과 감정을 구한 결과 자기의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 믿고 타인의 등록상표와 유사한 상표를 사용하였다 하더라도, 이를 위법성의 인식을 기대할 수 없는 경우라 할 수 없으므로 피고인은 상표법 위반의 죄책을 면할 수 없다(대판 1995. 7.28, 95도702)<2002 사시>.

4. 향토예비군설치법 위반
① 예비군인 甲이 향토예비군설치법에 주거 이전시 신고의무가 있고 이를 위반한 경우에 처벌한다는 규정이 있음을 알지 못하고 주거를 이전하고도 신고하지 않은 경우는 법률의 착오가 아니다<1994 법원>.
② 주민등록지를 이전한 이상 향토예비군설치법 제3조 4항, 동법시행령 제22조 1항 제4호에 따라 대원신고를 해야 할 것이나 이미 같은 주소에 대원신고가 되어 있었으므로 재차 동일 주소에 대원신고(주소 이동)를 하지 않은 것이 향토예비군설치법 제15조 6항이 말하는 정당한 사유가 있다고 오인한 데서 나온 행위였다면 이는 법률의 착오가 범의를 조각하는 경우에 해당한다(대판 1974.11.12, 74도2676)<1995 사시>.

5. 위법성의 착오를 인정한 판례
① 부대장의 허가를 받아 부대 내에 유류를 저장하는 것이 죄가 되지 않는 것으로 믿었다면 이와 같은 오인에는 정당한 사유가 있다고 할 것이므로 형법 제16조에 의하여 벌할 수 없다(대판 1971.10.12, 71도1356)<1995 사시/2001 검찰 7급>.
② 이복동생의 이름으로 해병대에 지원 입대하여 근무 중 휴가시, 위 동생이 군에 복무중임을 알았고 다른 사람의 이름으로 군 생활을 할 필요가 없다고 생각하여 귀대치 않다가 징병검사를 받고 예비역으로 복무중이라면 그 후 군무이탈자의 자진복귀명령에 위반하였다 하더라도 죄가 되지 않은 것으로 오인한 데 대하여 정당한 이유가 있다고 할 것이다(대판 1974.7.23, 74도1399)<1995 사시>.
③ 국민학교장이 교육위원회의 지시로 교과식물로 비치하기 위해 양귀비 종자를 매수하여 화단에 식재한 행위는, 자신의 행위가 범죄가 되지 않는 것으로 믿은 경우로 볼 수 있으며, 이와 같은 오인은 정당한 이유가 있어 위법성의 인식을 기대할 수 없는 경우에 속한다(대판 1972.3.31, 72도64)<1999 경찰 간부/1998 검찰 7급/1994, 1995, 2001 사시>.
④ 교통부장관의 허가를 얻어 설립된 사단법인 한국교통사고상담센타의 하부 직원이 목적 사업인 교통사고 피해자의 위임을 받아 사고 회사와의 사이에 화해의 중재나 알선을 하고 피해자로부터 교통부장관이 승인한 조정수수료를 받은 것은 직무수행상의 행위로서 위법의 인식을 기대하기 어렵고 적어도 형법 16조에 이른바 법률의 착오에 해당한다(대판 1975.3.25,74도2882)<2002 사시>.

6. 위법성의 착오를 부정한 판례
① 피고인이 10년 이상 종묘상 등을 경영함으로써 식물 종자에 대한 상당한 지식과 경험을 가졌다면 특별한 사정이 없는 한 꽃 종자가 양귀비 종자인지의 여부와 양귀비 종자에 마약성분이 함유되어 있다는 사실을 알고 있었다고 보는 것이 경험법칙상 당연하다고 할 것이다(대판 1972.3.31, 72도64)<1994 사시>.
② 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등의 표시를 손상 또는 은닉 기타의 방법으로 그 효용을 해함에 있어 그 봉인 등의 표시가 법률상 효력이 없다고 믿은 것은 법규의 해석을 잘못하여 행위의 위법성을 인식하지 못한 것이라고 할 것이므로 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 없는 이상, 공무상표시무효죄의 죄책을 면할 수 없다(대판 20 00.4.21, 99도5563)<2002 사시>.
③ 공직선거 및 선거부정방지법에 관하여 비전문가인 스스로의 사고에 의하여 피고인의 행위들이 의례적인 행위로서 합법적이라고 잘못 판단하였다는 사정만으로는 피고인의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다(대판 1996. 5.10, 96도620)<2002 사시>.

Ⅳ. 기대가능성

① 입학시험 응시자가 우연한 기회에 출제될 시험문제를 알고 그 해답을 암기한 후 시험답안을 작성하여 제출한 경우는 기대가능성이 없으므로 업무방해죄가 성립하지 않는다(대판 1966.3.22, 65도1164)<1999 경정 승진>.
② 타인의 형사사건에 증인으로 선서한 후 자기의 범죄사실을 은폐하기 위하여 위증을 하였다면, 증언거부권이 있는 피고인이 증언거부권을 포기하고 허위의 진술을 한 것으로 볼 수 있으므로 위증죄의 처벌을 면할 수 없다(대판 1987.7.7, 86도1724)<1998 경위/20 01 여경/2002 사시>.
③ 절대적 구속력을 가진 상관의 명령을 수행한 행위는 기대가능성이 없으므로 초법규적 책임조각사유로서 책임이 조각되나(대판 1961.4.15, 4290형상201) 그 이외의 경우는 위법하다(통설)<1999 경사 승진/1996 사시>.
④ 하급 공무원은 직속 상관의 적법한 명령에 복종할 의무가 있으나 그것이 가혹행위와 같이 명백하고도 위법한 명령인 경우에는 직무상 명령으로 볼 수 없으므로 이에 복종할 의무가 없다(1988.2.23, 87도2358 - 박종철군 고문치사사건).
⑤ 보초 근무를 하던 피고인이 그 창고 내에서 포탄피를 절취하는 현장을 목격하고도 그것을 제지하지 않고 상관에게 보고하지도 않은 채 묵인한 행위는 그 절취자들이 비록 피고인을 명령·지휘할 수 있는 상급자들이었다 할지라도 기대가능성이 없는 불가피한 행위였다고는 할 수 없다(대판 1966.7.26, 66도914)<2002 사시>.
⑥ 피고인이 비서라는 특수신분 때문에 주종관계에 있는 공동피고인 이철희와 장영자의 지시를 거절할 수가 없어 뇌물을 공여한 것이었다 하더라도 그와 같은 사정만으로 피고인에게 뇌물공여 이외의 반대행위를 기대할 수 없는 경우였다고 볼 수 없다(대판 1983.3. 8, 82도2873)<2002 사시>.

Ⅴ. 강요된 행위

1. 강요된 행위의 의미
① 제12조의 저항할 수 없는 폭력이란, 심리적 의미에서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하도록 만드는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 말한다. 그리고 협박은 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요는 피강요자의 자유로운 의사 결정을 하지 못하게 하면서 특정 행위를 하게 하는 것을 말한다(대판 1983.12.13, 83도2276)<1990 검찰 7급/2000 사시> 물건에 대한 유형력의 행사라도 간접적으로 사람의 의사 형성에 영향을 미칠 수 있으면 폭력이 된다.
② 강요행위는 반드시 유형적일 협박일 필요는 없다(대판 1968.11.26, 68도1309) 물리적으로 대항할 수 없는 경우뿐만 아니라, 비록 폭력을 제거할 힘은 있더라도 이를 거부할 수 없는 처지에 있는 경우도 포함한다(대판 1969.2.18, 68도1890)<2000 사시>.
③ 강요된 행위에서 위해의 대상은 생명·신체에 제한된다(대판 1983.12.13, 83도2276) 자유·재산·명예·정조 등에 대한 위해는 제외된다. 다만, 이들은 초법규적 책임조각사유가 될 수는 있다<1998 경위 승진/1995, 2000 사시>.
④ 피강요자의 책임 있는 사유로 강제상태가 야기된 경우에는 강요된 행위에 해당하지 않는다<2000 사시> 자의로 북한에 탈출한 이상 그 구성원과의 회합은 예측하였던 행위이므로 강요된 행위라 할 수 없다(대판 1973.1.30, 72도2585)<2000 검찰 7급>.
⑤ 강요의 수단인 폭행 또는 협박과 강요된 행위 사이에 인과관계가 없을 경우에는 피강요자의 책임이 조각되지 않고 피강요자가 강요자와 공범이 될 수 있고, 강요된 행위에서 강요자는 피강요자가 행한 범죄의 간접정범이 될 뿐만 아니라 강요죄의 죄책도 질 수 있다<1998 검찰 9급/2000 사시>.

2. 강요된 행위에 해당한다고 본 판례
① 어로작업 중 북한에 납북된 피고인들의 북한에 대한 찬양·고무행위는 강요된 행위로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없다(대판 1977.9.14, 75도414)<1996 경사 승진/1988 사시>.
② 납북되어 북한에서 순회 강연을 한 경우(대판 1971.6.22, 71도868)<1996 검찰 7급>
③ 북한에 납북, 감금되어 폭행을 당하면서 노동당에 가입한 경우(대판 1972.5.9, 71도1178)

3. 강요된 행위로 보지 않은 판례
① 단체 사이의 상하관계에서 오는 구속력 때문에 이루어진 행위라는 사유만으로는 강요된 행위라 할 수 없다(대판 1986.9.23, 86도1547).
② 상사의 지시에 따라 군용물을 불법으로 매각한 행위는 강요된 행위가 아니다(대판 19 83.12.13, 83도2453).


제5장 미 수 론

Ⅰ. 실행의 착수시기

1. 실행의 착수시기에 관한 학설과 사례
(1) 실질적 객관설에 의한 판례
① 주간에 절도 목적으로 주거에 침입하였지만 문 쪽을 향해 가다가 발각되어 체포되었다면 아직 절도행위의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다(대판 1986.10.28, 86도1753)<2000 사시>.
② 집 부엌문에 시정된 열쇠고리의 장식을 뜯는 행위만으로는 절도죄의 실행행위에 착수한 것이라 할 수 없다(대판 1989.2.28, 88도1165).
(2) 주관적 객관설에 의한 판례
살해 의사로 낫을 들고 피해자에게 다가가려고 하였으나 제3자가 이를 제지하는 바람에 피해자가 그 틈을 타서 도망함으로써 살인의 목적을 이루지 못한 경우, 낫을 들고 피해자에게 접근함으로써 실행행위에 착수하였다고 할 수 있다(대판 1986.2.25, 85도2773).
(3) 주관설에 의한 판례
간첩의 목적으로 외국 또는 북한에서 국내에 침투 또는 월남하는 경우에는 기밀 탐지가 가능한 국내에 침투·상륙함으로써 간첩죄의 실행의 착수가 인정된다(대판 1958.10.10, 4291형상294/대판 1960.9.30, 4293형상50 8/대판 1964.9.22, 64도290/대판 1971.9.28, 71도1333/대판 1984.9.11, 84도1381)<1998 경감 승진/2000 검찰 9급/1998, 2000 사시>.

2. 각종 범죄의 착수시기
(1) 절도죄
가) 단순절도죄
① 피해자의 집에 침입하여 응접실 책상 위에 놓여있던 라디오를 훔치려고 라디오 선을 건드리다가 발각된 경우에는 절도미수죄가 성립한다(대판 1966.5.3, 66도383)<1994 경정 승진>.
② 범인들이 함께 회사 담을 넘어 마당에 들어가 그 중 1명이 그곳에 있는 구리를 찾기 위해 담에 붙어 걸어가다가 붙잡혔다면 절취 대상물에 대한 물색행위가 인정된다(대판 1989.9.12, 89도1153)<2000 사시>.
③ 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 절취할 목적으로 공범이 차 옆에서 망을 보는 사이 오른 쪽 앞문을 열려고 손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각된 경우(대판 1986.12. 23, 86도2254)<2000, 2001 검찰 9급>
④ 길에 세워놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 목적으로 자동차 유리창을 통해 그 내부를 손전등으로 비춰본 행위는 아직 절도죄의 실행에 착수한 행위로 볼 수 없다(대판 1985.4.23, 85도464)<1997, 2000 검찰 9급/1998, 2000 사시> 문을 잡아당긴 때가 실행의 착수시기이다(대판 1986.12.23, 86도2256).
⑤ 소매치기가 피해자의 양복 상의 주머니의 금품을 절취하기 위해 호주머니에 손을 뻗쳐 더듬은 경우(대판 1984.12.11, 84도2524)<1997 검찰 9급/1997 법원/1999 사시>
⑥ 절도의 목적으로 건조물에 침입한 자가 절취할 물건을 물색하다가 발각된 경우 물색설[=밀접행위설](대판 1984.3.13, 84도71)<1994 검찰 7급/2000 검찰 9급/1993, 1998 법원/2000 사시>
⑦ 물품을 절취하기 위해 고속버스 선반 위에 놓인 손가방의 한 쪽 열쇠를 연 경우(대판 1983.10.25, 83도2432) <1999 경찰 간부>
나) 야간주거침입절도죄
주거에 침입한 때(대판 1984.12.26, 84도2433)<1999 경찰 간부, 1998 경위 승진/1999 검찰 7급/1999, 2000 사시>
다) 특수절도죄
건조물의 일부를 손괴한 때(대판 1967.6.20, 67도728) 야간에 절도 목적으로 출입문에 장치된 자물통 고리를 절단하고 출입문을 손상시킨 뒤 집 안으로 침입하려다 발각된 경우는 특수절도죄의 실행의 착수가 인정된다(대판 1986.9.9, 86도1273)<2000 검찰 9급>.
(2) 강도죄·강간죄
① 강도죄와 강간죄는 폭행 또는 협박을 한 때이다(대판 1999.11.22, 91도2296).
② 자동차에서 내릴 수 없는 상태를 이용하여 강간하려고 결심한 후, 주행중인 자동차에서 탈출 불가능하게 하여 외포케 하고 50㎞를 운행하여 여관 앞까지 강제 연행한 후 강간하려다 미수에 그친 경우, 이 협박은 감금죄의 실행의 착수인 동시에 강간미수죄의 실행의 착수이다(대판 1983.4.26, 83도323).
③ 강도살인죄나 강도살인미수죄에서는 재물의 강취 목적과 수단으로 사람을 살해하거나 살해하려다 미수에 그친 경우, 강취행위의 미수·기수를 불문하고 강도살인죄나 동 미수죄가 성립한다(대판 1973. 5.30, 73도847)<1998 경위 승진>.
(3) 소송사기
부실한 청구를 목적으로 하는 소를 제기할 때(대판 1974.3.26, 74도196)<1997 검찰 9급/19 99 사시>
(4) 보험사기
보험금 편취 목적으로 화재보험에 들어있는 건물에 방화한 경우는 보험에 가입한 때가 아니라 보험금을 청구한 때 실행의 착수가 인정된다<2001 검찰 9급/1998 경위 승진/1999 사시>.
(5) 배임죄
대물변제로 양도한 부동산을 다시 이중으로 매도하고, 계약금과 중도금을 수령한 때(대판 1984.8.21, 84도691)
(6) 간첩죄와 국가보안법
① 간첩 목적으로 외국 또는 북한에서 국내로 침투 또는 월남하는 경우에는 기밀 탐지가 가능한 국내에 침투·상륙하는 때(대판 1984.9.11, 84도1381)<1998 경감 승진/2000 검찰 9급/1998, 2000 사시>
② 우리 나라 내륙에서 반국가단체가 지배하는 지역으로 탈출하려는 탈출죄의 실행의 착수시기는 탈출할 목적으로 일반인의 출입이 통제된 지역까지 들어가 휴전선을 향하여 북상하는 정도에 이르러야 한다(대판 1987.5.26, 87도712).
(7) 방화죄, 현주건조물방화죄
① 방화죄의 착수시기는 불이 방화 목적물 또는 도화물체에 점화된 때이다(대판 1960.7.22, 67도925).
② 현주건조물방화죄의 착수시기는 거주하는 가옥의 일부로 되어 있는 우사(牛舍)에 방화한 때이다(대판 19 87.5.26, 87도712)

3. 각종 범죄의 기수시기
(1) 소송사기
소송사기의 기수시기는 소송판결이 확정된 때이다(대판 1983.4.26, 83도188).
(2) 배임죄
부동산 매수인에게 소유권이전등기절차에 협력할 의무 있는 자가 그 임무에 위반하여 다시 차용금의 담보로 제공하고 제3자 명의로 가등기를 해준 때(대판 1985.10.8, 83도1375)
(3) 횡령죄
타인 소유의 부동산을 보관중인 명의신탁자가 신탁관계에 위반하여 이를 담보로 제공하고 근저당설정등기를 마친 때(대판 1985.9.10, 85도86)
(4) 절도죄
타인의 소지를 침해하고 재물을 자기 소지로 이동한 때, 즉 자기의 사실상 지배에 둔 때 취득시(대판 19 64.12.8, 64도577)<1992 법원>
(5) 강간치상죄
강간의 기수·미수를 묻지 않고 피해자에게 상해를 입힌 때(대판 1984.7.24, 84도1209)
(6) 주거침입죄
신체 일부가 들어간 때 야간에 타인의 집 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다면 피고인이 자신의 신체 일부가 집 안으로 들어간다는 인식 하에 했더라도 주거침입죄의 범의는 인정되고, 또한 사실상 주거의 평온을 해쳤다면 주거침입죄의 기수가 성립한다(대판 1995.9.15, 94도2561)<2000 사시>.
이와는 달리 다수설은 신체 전부가 들어간 때를 기수시기로 본다.



Ⅱ. 장애미수, 중지미수

1. 자의성의 판단과 중지미수 여부
(1) 수술하여 배가 아프다고 해서 중단한 사례
피고인 甲·乙·丙이 강도행위를 하던 중, 甲·乙이 피해자를 강간하려고 작은 방으로 끌고 가 팬티를 강제로 벗기고 음부를 만지자 피해자가 수술한 지 얼마 안되어 배가 아프다면서 애원하는 바람에 그 뜻을 이루지 못했다면, 강도행위의 계속 중 이미 공포상태에 빠진 피해자를 강간하려 한 것이므로 강간의 실행에 착수한 것이다. 그리고 피고인들이 간음행위를 중단한 것은 피해자를 불쌍히 여겨서가 아니라 피해자의 신체 조건상 강간을 하기에 지장이 있었기 때문인데, 이는 일반의 경험상 강간행위를 수행하는 데 장애가 되는 외부적 사정에 따라 범행을 중지한 데 지나지 않는 것이므로 중지범의 요건인 자의성을 인정할 수 없다(대판 19 92.7.28, 92도917)<2001 여경/1999 검찰 9급/2000 법원/1999, 2000 사시>.
(2) 어린 딸이 잠에서 깨어 울고, 임신 중이어서 중단한 사례
강도가 피해자를 강간하려고 했으나 잠자던 피해자의 어린 딸이 잠에서 깨어 우는 바람에 도주하였고, 또 피해자가 시장에 간 남편이 돌아온다고 하면서 임신중이라고 말하는 바람에 도주한 경우에는 자의로 강간행위를 중지한 경우라 할 수 없다(대판 1993.11.12, 93도347)<20 01 여경/1999 검찰 9급/2000 법원/1999, 2000 사시>.
(3) 다음 번에 만나 친해지면 응해주겠다고 해서 중단한 사례
피해자를 강간하려다 다음 번에 만나 친해지면 응해 주겠다는 취지의 간곡한 부탁 때문에 그 목적을 이루지 못했다면 이는 자의로 강간행위를 중지한 것이고, 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지 않으므로 이 사건 피고인의 행위는 중지미수에 해당한다(대판 1993.10.12, 93도1851)<2001 여경, 2001 순경/1995, 1999 검찰 9급/1994, 2000, 2001 검찰 7급/2000 법원/1993, 1998, 1999, 2000 사시>.
(4) 많은 출혈로 겁을 먹고 그만 둔 경우
범죄의 실행에 착수한 후 그 범죄가 완성되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에, 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수하는 데 장애가 있는 사정에 의한 것이 아니라면 중지미수에 해당한다. 그러나 피고인이 피해자를 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹고 그만 둔 것이라면, 이는 일반 사회통념상 범죄를 완수하는데 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로 자의에 의한 중지미수라고 할 수 없다(대판 1985.11.12, 85도2002/대판 1992.7.28, 92도917/대판 1993.10.12, 93도1851/대판 1997.6.13, 97도957/대판 1999.4.13, 99도640)<2001 검찰 9급/1994, 2000 검찰 7급/1999, 2000, 2002 사시>.
(5) 불길에 놀란 사례
[판례 사례]
甲은 乙의 집을 소훼하려고 乙의 집 안방 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓았으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나서 물을 부어 불을 껐다. 甲의 형사책임은?
[판결 요지]
피고인이 장롱 안에 있는 옷가지에 불을 놓아 건물을 소훼하려 하였으나 불길이 치솟는 것을 보고 겁이 나 물을 부어 불을 끈 것이라면, 위와 같은 경우 치솟는 불길에 놀라거나 자신의 신체 안전에 대한 위해 또는 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수하는 데 장애가 되는 사정에 해당하는 것으로 보아야 할 것이므로 이를 자의에 의한 중지미수라 할 수 없다(대판 1997.6.13, 97도957) <2001 순경/1995 검찰 9급/2000 검찰 7급/1999, 2000, 2002 사시>.

2. 자의성이 인정되는 경우(중지미수)
① 피해자의 설득에 의하여 범행을 중지한 경우 자유로운 차후의 성교 약속을 받고 강간을 중지한 경우는 자의성이 인정된다(대판 1993.10.12, 93도1851)<1993 검찰 7급/1995 검찰 9급>. 그러나 단순히 범행을 연기한 경우는 자의성 부정된다<1994 검찰 7급> 막연한 심리적 공포심이나 체포에 대한 두려움으로 중지한 경우(강도행위에 착수하였으나 체포되면 처벌될 것이라는 두려움 때문에 중지한 경우)는 자의성이 부정되고, 강간에 착수하였으나 어젯밤 꿈자리가 나빠 범행을 중지한 경우는 자의성이 인정된다<1995, 2001 검찰 9급/1995 법원/1999 사시>.
② 피해자에 대한 연민의 정이나 피해자의 고통을 보고 중지한 경우(강간에 착수하였으나 피해자가 애원하여 강간을 중지하거나 살해할 의사로 독약을 먹였으나 고통스러워하는 피해자의 모습을 보고 해독제를 먹여 소생시킨 경우)<1998 경찰 간부, 2001 순경/2001 검찰 9급/1993, 1996 검찰 7급/1995 법원/1996 사시>.
해독제를 먹였어도 소생시키지 못한 경우에는 중지미수가 성립하지 않는다<1997 경위 승진>.
③ 보다 유리한 범행 완성의 기회를 잡기 위해 범행을 연기한 경우<1996, 1999 사시>.
④ 망을 보던 절도범이 자신의 범행 전력 등을 생각하여 가책을 느낀 나머지 피해자에게 공범의 침입사실을 알린 후 그와 함께 공범을 체포한 경우는 중지미수에 해당한다<19 99 사시>.

3. 자의성이 부정되는 경우(장애미수)
① 특정한 범행 목표를 이루지 못해서 범행을 중지한 경우 혹은 특정한 범행 대상을 발견하지 못해서 중지한 경우 기대치보다 적은 금액을 보고 실망하여 중지한 경우, 강간에 착수하였으나 피해자가 생리 중이어서 중지한 경우, 강간에 착수하였으나 피해자가 면식이 있는 여성이어서 체포될 가능성이 많을 것이라고 생각하여 강간을 중지한 경우<2001 순경/1995 검찰 9급/1993, 1994 검찰 7급/1996, 1999, 2000 사시>.
② 공포심에서 비롯된 중지가 특별한 외부 상황(경찰 순찰 등)에 기인한 경우(강간행위에 착수하였으나 무슨 소리를 듣고 경찰관 또는 제3자의 인기척인 줄 알고 놀라 범행을 중지한 경우)<1993, 1999 검찰 9급/1993 검찰 7급>
③ 범행이 발각되었거나 발각되었다고 생각하고 중지한 경우(대판 1986.1.21, 85도2339)
발각될 것이 염려되어 중단한 경우도 자의성이 부정된다<1995 검찰 9급/1996, 19 99 사시>.
④ 피고인이 기밀 탐지 임무를 부여받고 대한민국에 입국하여 기밀을 탐지·수집하던 중 경찰관이 피고인의 행적을 탐문하고 갔다는 말을 전해 듣고 지령 사항의 수행을 보류하고 있던 중 체포되었다면, 피고인은 기밀 탐지의 기회를 노리다가 검거된 것이므로 이를 중지범으로 볼 수 없다(대판 1984.9.11, 84도1381).
⑤ 대마 2상자를 사 가지고 돌아오던 중 그 장사를 다시 하게 되면 자신의 인생을 망치게 될 것이라는 생각을 하고 이를 불태웠다 하더라도 대마관리법상 대마매매죄의 중지미수에 해당하지 않는다(대판 1983.12.27, 83도2629, 83감도446) 대마관리법 위반죄는 대마를 매매함으로써 기수가 된다<1999 사시>.
⑥ 범행 당일 미리 제보를 받은 세관직원들이 범행장소 주변에서 잠복 근무를 하면서 왔다갔다하는 것을 본 피고인이 범행 발각이 두려워 자신이 분담하기로 한 실행행위를 하지 못한 것이라면, 이는 피고인의 자의에 의한 범행의 중지가 아니므로 중지범에 해당되지 않는다(대판 1986.1.21, 85도2339)<1999 검찰 9급/2001 검찰 7급/2000 법원/1999 사시>.

4. 공범과 중지미수
① 다른 공범자의 범행을 중지케 하지 않으면 범의를 철회해도 중지미수에 해당되지 않는다(대판 1969.2.25, 68도1676)<1994, 1995, 1997, 1998, 2000 사시>.
공범자 한 명이 자의로 중지함으로써 결과 발생이 저지된 경우에는, 자의로 중지한 자는 중지미수이나 다른 공범자는 장애미수에 해당한다(대판 1976.5.25, 75도1549) <2000 검찰 9급/1998, 1999 사시>.
② 피고인이 범행 발각을 두려워한 나머지 자신이 분담하기로 한 실행행위를 하지 않았다고 해서 바로 중지미수가 되는 것은 아니다 결과 발생이 저지되어야 한다(대판 1986. 1.21, 85도2339)<2000 검찰 9급>.
③ 甲과 乙은 공동으로 한옥에 방화하였다. 불길이 크게 번지자 甲은 후회하여 소화에 전력을 다했으나 乙은 도망하였다. 건물은 甲의 소화에 의해 다행히 반소(半燒)에 그치고 진화되었다. 甲과 乙의 죄책은? 甲과 乙 모두 방화죄의 기수(독립연소설)<1995검찰 9급/1997 검찰 7급>
ⅰ) 甲은 乙의 집에 방화한 후 불길에 놀라 공포심을 일으켜 이웃에게 불을 꺼달라고 부탁하고 도주하였다. 그런데 불은 이웃사람들에 의해 진화되었다. 甲의 죄책은? 방화죄의 장애미수<1996 검찰 7급/19 91 사시>
ⅱ) 甲은 乙의 집을 방화하려고 그 집 창고에 불을 붙였다. 그런데 갑자기 불길이 번지는 것에 놀라 즉시 소방서에 전화하여 진화를 부탁하였으며, 이와 동시에 본인도 소화기로 불길을 진화하기 시작하였으나 그만 그 집의 일부가 타버렸다. 甲의 죄책은? 현주건조물방화죄의 기수<1998 검찰 7급>

Ⅲ. 불능미수

1. 위험성의 판단 기준
불능범에서 위험성을 판단하려면 행위자가 행위 당시에 인식한 사정을 놓고, 이것이 객관적으로 일반인(과 학적 일반인)의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져서 가려야 할 것이다 추상적 위험설[=주관적 객관설, 주관적 위험설](통설, 대판 1978.3.28, 77도4049)<1990, 1992 검찰 7급/1991, 1992, 1993, 1999 사시>.

2. 불능미수를 인정한 판례
① 히로뽕 제조를 시도하다가 기술 부족으로 완제품을 제조하지 못한 행위는 불능미수에 해당한다(대판 1985. 3.26, 85도206).
② 치사량에 미달되는 독약으로 사람을 살해하려 한 행위는 불능미수에 해당한다(대판 19 84.2.14, 83도2967).
③ 소매치기가 피해자의 주머니에 손을 넣어 금품을 절취하려고 했으나 금품이 없는 경우였다면 불능미수에 해당한다 소매치기가 피해자의 주머니에 손을 넣어 금품을 절취하려 한 경우 비록 주머니 속에 금품이 들어있지 않았었다 하더라도 이는 절도라는 결과 발생의 위험성을 충분히 내포하고 있으므로 절도죄의 (불능)미수에 해당한다(대판 19 86.11.25, 86도2090)<1994 사시>.
④ 권총을 발사했으나 실탄의 불량으로 불발된 경우는 불능미수에 해당한다(대판 1954.1. 30, 4286형상103) 탄환이 장전되어 있는 총인 줄 알고 발사했으나 탄환이 없었던 경우도 불능미수에 해당<1998 사시>.
⑤ 우물과 펌프에 혼입한 농약이 악취가 나서 마시기 어렵고, 그 양도 사람을 치사할 정도가 아닌 경우는 불능미수에 해당한다(대판 1973.4.30, 73도354).
⑥ 흑설탕을 독약으로 오인하고 이를 먹여 살해하려고 한 경우는 불능미수에 해당한다<1998 사시>.
⑦ 상상임신한 부인이 낙태를 시도한 경우는 불능미수에 해당한다<1998 경위 승진>.

Ⅳ. 예비·음모

1. 예비·음모의 성립 : 실행의 착수 부정
① 밀항을 위해 일화 100만엔을 도항비로 주기로 약속했으나 그 후 밀항을 포기하였다면 음모에 지나지 않으며, 아직 밀항의 예비단계에 이르지 않은 것이다(대판 1986.6.24, 86도437).
다수설은 음모를 심적 준비행위, 예비를 외부적 준비행위로 보아 시간적 전후관계가 없는 것으로 이해한다. 그러나 판례는 음모는 예비에 선행하는 범죄 발전의 한 단계로 이해한다<1993 사시>.
② 권총을 주면서 사람을 살해하라고 한 행위는 살인죄의 예비에 불과하다(대판 1950.2.18, 4283형상8) 살인에 쓰기 위해 흉기를 준비했다고 하더라도 그 흉기로써 살해할 대상자가 확정되지 않은 경우는 살인죄의 예비·음모도 성립하지 않는다(대판 1959.9.1, 4292형상387)<1997 경찰 간부/2000 검찰 7급/1993, 2000 사시>.
ⅰ) 남파된 간첩이 간첩활동을 저지할 자를 살해할 의사로 무기를 소지하고 있는 것만으로는 살인죄의 예비가 성립하지 않는다<1999 사시>.
ⅱ) 살인 목적으로 권총을 구입했으나 총에 장전할 총알을 입수하지 못한 경우는 살인죄의 예비에 해당한다<1997 검찰 9급/1999 사시>.
ⅲ) 칼을 사용하여 강도할 목적으로 도로에 숨어 대기하고 있었으나 통행인이 없어 목적을 달성하지 못한 경우는 강도죄의 예비에 해당한다<1999 사시>.
③ 가짜 군인이 군인 복장을 하고 허위 신분증을 항상 휴대하고 배회하였다면 허위공문서행사죄의 예비에 해당한다(대판 1956.11.2, 4289형상240).
④ 한국에 밀수입할 목적으로 물건을 싣고 항해하는 도중에 공해상에서 체포된 경우는 관세포탈죄의 예비에 해당한다(대판 1966.9.27, 66도99) 관세를 포탈할 범의로 선박을 이용하여 물품을 영해 안에 반입하는 때가 실행의 착수시기이다(대판 1984.7.24, 84도832).
ⅰ) 관세 포탈을 위하여 관세원에게 잘 부탁한다고 말한 경우는 관세포탈죄의 실행에 착수한 것으로 볼 수 없다(대판 1971.8.31, 71도1204)<1994 경정 승진>
ⅱ) 관세를 포탈할 목적으로 수입 물품의 수량과 가격이 낮게 기재된 계약서를 첨부하여 수입 예정 물량 전부에 대한 과세가격 사전 심사를 신청함으로써 이에 따른 과세가격 사전심사서를 미리 받아두는 경우에는 관세포탈죄의 예비에 해당한다<2000 검찰 7급>.
⑤ 길에 세워놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 목적으로 유리창을 따기 위한 칼을 소지한 채 자동차 유리창을 통해 그 내부를 손전등으로 비춰본 행위는 절도죄의 예비에 불과하다(대판 1985.4.23, 85도464)<1997 검찰 9급/1998, 2000 사시> 문을 잡아당긴 때가 실행의 착수시기이다(대판 1986.12.23, 86도2256).
⑥ 방화 목적으로 점화 재료인 휘발유를 구입하여 쌓아둔 행위는 방화죄의 예비에 불과하다<1999 사시>.
⑦ 인질강도의 목적으로 부잣집 아들의 통학 길을 자세히 조사한 경우 또는 아이가 다니는 유치원 주변을 맴돈 경우는 실행의 착수가 인정되지 않는다<2001 검찰 9급/1999 사시>.
⑧ 행사할 목적으로 미리 준비한 물건들과 옵셋트인쇄기를 사용하여 한국은행권 100원권을 사진찍어 그 필름원판 7매와 이를 확대하여 현상한 인화지 7매를 만들었음에 그쳤다면, 아직 통화 위조의 착수에 이르지 않았고, 예비단계에 불과하다(대판 1966.12.6, 66도1371)<1996, 1999 경찰 간부/2000 검찰 7급/1999 사시>.

2. 예비죄와 공범
(1) 예비죄의 공동정범
① 예비죄를 수정적 구성요건으로 이해하게 되면 예비죄의 실행행위성을 인정할 수 있으므로 예비죄의 공동정범도 가능하다(다수설, 대판 1976.5.25, 75도1549)<1998 검찰 7급/2002 사시>.
② 甲·乙·丙이 전축을 절취하기로 모의한 후 甲의 집으로 가서 모의한 바에 따라 전축을 절취하러 가자고 할 때 甲이 자신이 없다면서 범행을 포기한 경우, 乙·丙의 실행행위는 甲과 전혀 무관한 것이므로 실행행위의 분담까지 모의했다고 볼 수 없는 甲을 특수절도죄(합동범)로 벌할 수 없다(대판 1975.10.7, 75도2635).
(2) 예비죄의 교사범
기수의 고의 없이 단지 예비에 그치게 할 의사로 교사한 경우는 교사범이 성립하지 않고 불가벌이다. 다만, 우리 형법은 기도된 교사(기수의 고의로 교사한 경우)에 해당할 경우 예비·음모에 준해 처벌하는 특별 규정을 두고 있다(제31조 2항·3항)<1998 사시>.
(3) 예비죄의 종범
정범이 실행의 착수에 이르지 않은 예비단계에 그친 경우, 이에 가공하더라도 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다(다수설, 대판 1979.5.22, 79도552) 현행 형법상 예비죄의 종범을 처벌하는 규정도 없다<2000 검찰 7급>.

3. 예비죄의 중지
중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지하는 경우를 말하는 것이고, 실행의 착수가 있기 전인 예비·음모를 처벌하는 경우에는 중지범(중지미수)을 인정할 수 없다(대판 1991.6.25, 91도436/대판 1999. 4.9, 99도424)<1998, 2000 검찰 7급/1995, 1998, 19 99, 2000, 2002 사시>.
판례와 달리 다수설은 중지미수의 규정을 준용해야 하는 것으로 본다.

4. 예비죄의 고의
예비죄는 고의 외에 기본 범죄를 범할 목적이 있어야 하며, 이 경우의 인식은 확정적 인식을 의미한다(대판 1959.9.1, 4292형상387)<1993 사시>.


제6장 공 범 론

Ⅰ. 공동정범

1. 공동정범의 주관적 요건
(1) 용인과 공동의사주체
[판례 사례]
甲은 乙에게 자신을 공무원시험의 특정 고사실의 감독관으로 배치해 줄 것을 요청하자 乙이 甲에게 그 이유를 물었다. 이에 甲은 범행계획을 감추고 친구가 시험에 응시하는데 마음 편하게 시험을 볼 수 있도록 자신이 감독관으로 들어가려는 것이라고 대답했고, 乙은 甲의 요구를 들어주었다. 그 후 甲은 다른 고사실에서 다른 응시자의 답안지를 빼내어 응시자인 丙과 丁에게 전달하였다. 甲과 乙의 형사책임은?
[판결 요지]
공동정범이 성립하기 위해서는 2인 이상이 공동으로 죄를 범해야 하는데, 이에는 주관적 요건인 공동 가공의 의사와 객관적 요건인 기능적 행위지배를 통한 범죄의 공동 실행사실이 필요하다<2001 사시>. 공동 가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 저지하지 않고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다<2000 검찰 9급/2000 사시>. 따라서 甲은 위계에 의한 공무집행방해죄의 정범이고(제137조), 乙은 무죄가 된다(대판 1996.1.26, 96도2461/대판 1999.9.17, 99도2889/대판 2000.4.7, 2000도576).
(2) 의사 연락의 방법
① 공범 상호간에 간접적 또는 순차적 방법에 따라 의사 연락이 있거나 그에 대한 인식으로도 공모관계가 성립한다(대판 1983.3.8, 82도2873).
② 전원이 일정한 시간과 장소에 모여 모의할 필요는 없으며, 그 중 1인 또는 2인을 통하여 릴레이식으로 범의의 연락을 하고, 범의 내용에 대해 포괄적 또는 개별적으로 의사 연락만 있으면 공동정범이 성립한다(대판 1980.11.25, 80도2224)<1999, 2001 사시>.
③ 공동의사는 명시적이건 묵시적이건(대판 1986.1.28, 85도2421), 직접적이건 간접적이건 불문한다(대1980.11. 25, 80도2224)<1997 검찰 7급/1991 사시>.
④ 공범자 사이에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동 실행에 대한 암묵적인 의사 연락이 있으면 충분하고, 이에 대해서는 직접 증거가 없더라도 정황사실과 경험법칙에 의해 이를 인정할 수 있다(대판 1999.3.9, 98도3169).
⑤ 공동 가공의 의사는 행위자 상호간에 있어야 하고, 한쪽의 가공 의사만으로는 공동정범이 성립하지 않는다(대판 1985.5.14, 84도2118) 편면적 공동정범 부정<1991, 1996, 20 00 검찰 7급/2000 검찰 9급/1991, 1996, 1998, 2000, 2001, 2002 사시>.
(3) 의사 연락의 시기
① 공동정범에서 공모는 반드시 사전에 이루어질 필요는 없고, 사전 모의가 없더라도 우연한 장소에서 여러 사람이 각자 상호간의 행위를 인식하고 묵시적으로 의사가 투합하여 서로 연락하고 범행에 공동 가공하는 것으로도 충분하다(대판 1987.11.13, 87도1240).
② 공동실행의 의사는 범죄 실행시에 있으면 된다(대판 1985.8.20, 84도1373).
(4) 공동정범의 고의
① 기본행위인 재물 강취에 대한 인식이 있어야 공동정범이 성립하므로 강도의 고의가 없는 자에게는 강도상해죄의 책임을 물을 수 없다(대판 1976.12.14, 76도3267).
② 캠코더 등을 밀수입해 오면 팔아주겠느냐는 선원의 제의를 받고 이를 승낙한 후 처분해 온 것에 불과하다면, 이를 가지고 밀수입 범행의 실행행위를 분담하였거나 공동정범의 성립을 인정하기 위해 필요한 공동 가공의 의사가 있었다고 하기 어렵다(대판 20 00.4.7, 2000도576)<2002 사시>.
③ 토지평가사가 토지 소유자들의 청탁에 따라 허위감정서를 제출하여 토지 소유자들로 하여금 과다한 보상을 받게 한 경우에는 사기죄의 공동정범이 성립한다(대판 1983.2. 28, 81도2344)<1999 사시>.

2. 예비죄의 공범
(1) 예비죄의 공동정범
① 예비죄의 공동정범은 그 성립이 가능하다(대판 1976.5.25, 75도1549)<1998 검찰 7급/20 02 사시> 예비죄의 교사와 방조는 부정된다. 다만, 교사의 경우 기도된 교사에 해당될 경우에는 예비·음모에 준해 처벌된다.
② 甲·乙·丙이 전축을 절취하기로 모의한 후 甲의 집으로 가서 모의한 바에 따라 전축을 절취하러 가자고 할 때 乙이 자신이 없다면서 범행을 포기한 경우, 乙·丙의 실행행위는 甲과 전혀 무관한 것이므로 실행행위의 분담까지 모의했다고 볼 수 없는 甲을 특수절도죄(합동범)로 벌할 수 없다(대판 1975.10.7, 75도2635).
(2) 예비죄의 교사범
우리 형법은 기도된 교사에 해당할 경우 예비·음모에 준해 처벌하는 특별 규정을 두고 있다(제31조 2항·3항).
(3) 예비죄의 종범
정범이 실행의 착수에 이르지 않은 예비단계에 그친 경우에는 이에 가공하더라도 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다(다수설, 대판 1979.5.22, 79도552) 현행 형법상 예비죄의 종범을 처벌하는 규정도 없다.

3. 승계적 공동정범
[판례 사례]
甲은 1981년 1월 초순부터 乙의 집 지하실에 히로뽕 제조기구를 설치하고 히로뽕을 밀조하였다. 丙은 1981년 2월 9일 甲이 히로뽕을 제조하고 있다는 사실을 알고 그때부터 甲의 제조행위에 가담하였다. 그런데 이 히로뽕 제조 일당은 경찰에 의해 1981년 2월 15일에 검거되었다. 丙의 형사책임은?
[판결 요지]
1981년 2월 9일 이후의 제조행위에 대해서만 공동정범관계가 성립한다. 포괄적 일죄의 일부에 공동정범으로 가담한 자는 종전의 범행을 알았다 하더라도 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범으로서의 책임을 진다(대판 1982.6.8, 82도884)<1992, 1995, 2000, 2002 사시>.
(1) 기수 이후의 공동정범 성립: 부인
공동정범관계는 범죄가 기수가 되기 전에 성립하는 것이므로 횡령죄가 기수가 된 후에 그 내용을 지득하고 이익을 공동으로 취득할 것을 승낙한 사실이 있더라도 횡령죄의 공동정범관계는 성립할 수 없다(대판 1953.8.4, 4286형상20).
(2) 연속범: 가담 이후의 행위만 공동정범
연속된 범행 도중(히로뽕 제조행위)에 가담한 자는 비록 그가 가담 이전에 이루어진 범행을 알았다 하더라도 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범으로서의 책임을 진다(대판 1982. 6.8, 82도884)<1992, 1995, 2000, 2002 사시>.

4. 과실범의 공동정범
(1) 행위공동설에 따라 성립을 인정한 판례<1997, 2000 검찰 9급/1996, 1997 검찰 7급/1991, 1995, 1996, 1998, 2000, 2002 사시>
① 공동정범은 고의범과 과실범을 불문하고 의사 연락이 있으면 성립하는 것으로, 2인 이상이 서로 의사 연락 아래 과실행위를 하여 범죄 결과가 발생하면 과실범의 공동정범이 성립하는 것이다. 따라서 터널 굴착공사 도중 사망자가 발생하였을 경우 공사를 도급 받은 건설회사의 현장 소장과 그 공사를 발주한 자(한국전력공사 지소장) 사이에 과실범의 공동정범이 성립한다(대판 1994.5.24, 94도660).
② 고층건물을 짓고 있던 건축현장에서 두 사람이 한 개의 통나무를 들고 올라가다가 부주의로 떨어뜨려 지나가던 행인을 사망케 한 경우라면 과실치사죄의 공동정범이 성립한다(대판 1994.3.22, 94도35)<1998 경위 승진/1993 사시>.
(2) 성수대교 붕괴사건: 과실범의 공동정범
[판례 사례]
A건설 트러스트 제작 책임자인 甲은 기술자들을 제대로 감독하지 않아 용접이 불량하게 되었고, B대교 건설공사 현장 감독자인 乙은 건설현장에 전혀 나타나지 않음으로써 시공상의 부실을 발견하지 못했으며, 서울시청의 감독 공무원 丙은 트러스트가 설계도면대로 용접·제작·조립되는지를 확인하지 않았다. 교량이 준공된 후 트러스트의 용접 부분이 떨어져 나가면서 교량 상판이 떨어져 동행중이던 자동차들이 한강에 추락하여 다수의 승객들이 사망 또는 부상하는 결과가 발생하였다. 甲, 乙, 丙의 죄책은?
[판결 요지]
교량이 그 수명을 유지하기 위해서는 건설업자의 완벽한 시공, 감독 공무원들의 철저한 제작·시공상의 감독 그리고 유지·관리를 담당하고 있는 공무원들의 철저한 유지·관리라는 여러 조건이 합치되어야 하는 것이므로, 위 각 단계에서의 과실만으로 붕괴 원인이 되지 못한다고 하더라도 그것이 합쳐지면 교량이 붕괴될 수 있다는 점은 쉽게 예상할 수 있다. 따라서 위 각 단계에 관여한 자는 전혀 과실이 없다거나 과실이 있다고 해도 교량 붕괴의 원인이 되지 않았다는 점 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 붕괴에 대한 공동 책임을 면할 수 없다. … 이 사건의 경우 피고인들에게는 트러스트 제작, 시공 및 감독의 과실이 인정되고, 감독 공무원들의 감독상 과실이 합쳐져 사고의 한 원인이 되었으며, 한편 피고인들은 이 사건 성수대교를 안전하게 건축되도록 한다는 공동의 목표와 의사 연락이 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고인들 사이에는 이 사건 업무상과실치사상 등 죄에 대하여 형법 제30조 소정의 공동정범의 관계가 성립된다고 보아야 할 것이다(대판 1997.11.28, 97도1740)<20 02 사시>.
(3) 운전병과 선임 탑승자
형법 제30조에 '공동하여 죄를 범한 때'의 '죄'는 고의범·과실범을 불문하므로 두 사람 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사 연락 아래 하여 범죄가 되는 결과를 발생케 한 것이라면 과실범의 공동정범이 성립한다. 운전병이 운전하던 짚차의 선임 탑승자는 운전병의 안전 운행을 감독해야 할 책임이 있는데 오히려 운전병을 데리고 주점에 들어가서 같이 음주한 다음 운전케 한 결과 운전병이 취한 탓으로 사고가 발생한 경우라면 선임 탑승자에게도 과실범의 공동정범이 성립한다(대판 1979.8.21, 79도1249).
(4) 결과적 가중범과 공동정범<1997 사시>
① 피고인들의 폭행을 피하려고 당구장 3층 화장실에 숨어 있던 피해자를 다시 폭행하기 위해, 피고인 甲은 화장실을 지키고 피고인 乙이 당구치는 기구로 문을 내려쳐 부수자, 위협을 느낀 피해자가 화장실 창문 밖으로 숨으려다 실족하여 떨어짐으로써 사망한 경우는, 폭행과 사망 사이에 인과관계가 있다고 할 것이므로 폭행치사죄의 공동정범이 성립한다(대판 1990.10.16, 90도1786).
② 사냥꾼인 甲과 乙은 함께 사냥을 하던 중 풀숲에 어른거리는 것이 멧돼지라고 생각하고 총을 발사하여 명중시켰다. 그러나 총을 맞아 죽은 것은 멧돼지가 아니라 나물을 캐러 나온 동네 처녀였다. 그리고 甲과 乙의 총알 중 하나만 명중되었으나 누구의 것인지 판명되지 않았다. 甲과 乙의 죄책은?(판례에 의함) 과실치사죄의 공동정범<1998 사시>
③ 강도의 공범 중 1인이 상대방을 살해한 경우, 살인행위나 치사의 결과를 예견할 수 있었다면 강도치사죄가 성립한다(대판 1993.8.24, 93도1674/대판 2000.5.12, 2000도745/대판 2000.12.8, 2000도4459)<1997 경찰 간부/ 1998 법원/1990, 1995, 1996, 1997, 2002 사시>.

5. 공동정범의 객관적 성립요건 : 공동의 실행행위
(1) 일부 실행 전부 책임의 원칙
① 강도죄·강간죄에서 폭행에만 가담해도 강도죄·강간죄의 공동정범이 성립한다(대판 1984.6.12, 84도780/대판 1986.1.21, 85도2441).
② 망을 보는 행위는 공동정범에 해당한다(대판 1968.4.30, 68도407/대판 1971.4.6, 71도311) <1993 사시>.
③ 다른 공모자가 절취한 재물을 운반·양여·보관한 경우도 공동정범의 책임을 져야 한다(대판 1961.11.9, 42 94형상374).
④ 강도 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우에, 다른 공범자도 재물강취의 수단으로 폭행이 가해질 것이라는 점에 대해 상호 의사의 연락이 있었던 것이므로, 구체적으로 상해를 공모하지 않았다 하더라도 폭행으로 생긴 결과에 대하여 공범으로서의 책임을 진다(대판 1988.12.13, 88도1844)<1999 사시>.
⑤ 2인 이상이 합동하여 절도를 하는 경우, 범인 중 1인이 체포를 면할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다(대판 1984.12.26, 84도2552. 참조 판례: 대판 1982.7.13, 82도1352/대판 1983.10.10, 84도1887)<1998 경위 승진/1999 사시>.
⑥ 화염병과 돌멩이들을 진압 경찰관을 향하여 무차별 던지는 시위 현장에 피고인이 적극 참여하여 돌멩이를 던지는 등의 행위로 다른 사람의 화염병 투척을 용이하게 하고 이로 인하여 타인의 생명·신체에 대한 위험을 발생케 하였다면, 비록 피고인 자신이 직접 화염병 투척행위를 하지 않았다 하더라도 화염병 투척(사용)의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다(대판 1992.3.31, 91도3279)<2000 검찰 9급>.
(2) 모의 가담 후 실행의 착수 전 탈퇴
[판례 사례]
甲, 乙, 丙, 丁은 함께 모여서 절도, 강도, 강간, 살인 등 흉악 범죄를 저질렀다. 이들의 범행 가운데는 X(女)에 대한 강도살인사건이 포함되어 있었다. 위 4인은 강도의 피해자인 X의 팔과 다리를 묶어 저수지 안에 던져 살해하기로 의견의 일치를 보았다. 그런데 위 범행에 착수하기 전에 丁은 그 패거리에서 탈퇴해버렸다. 丁의 형사책임은?(그 이전의 범행과 예비·음모 부분은 별론으로 함)
[판결 요지]
살해 모의에는 가담하였으나 다른 공모자들이 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하였다면 공동정범이 성립하지 않으므로 丁은 무죄이다(대판 1986.1.21, 85도2371)<2000 검찰 9급/2000, 2001 사시>.
(3) 실행의 착수 후 탈퇴
① 여러 사람이 공동하여 범죄 실행을 모의하고 그 공동 의사를 실행하기 위하여 모의자 가운데 일부만이 실행행위를 담당하여 범죄를 수행한 경우에도 공모자는 (공모공동)정범이 된다(대판 1986.1.21, 85도2371/대판 1984.9.11, 84도1383).
② 공범자 중 일부가 실행에 착수한 후에 이탈한 때에는 공모로부터 생긴 결과를 저지하지 못하는 한 다른 공모자의 그 후의 행위에 대한 책임을 면할 수 없다(대판 1984.1.31, 83도2941)<1994 검찰 7급/1990, 1991 법원/1994, 1997, 1999, 2000 사시>.
③ 甲과 乙은 강도할 것을 공모하고 丙을 공갈·협박하던 중 甲은 죄책을 느껴 중단하였으나 乙은 단독으로 丙의 돈을 강취하였다. 甲과 乙의 형사책임은? 甲과 乙은 강도죄의 공동정범<1994 사시>
④ 甲과 乙이 통화의 위조와 행사를 공모하고 함께 위조한 후 乙 혼자서 이를 행사한 경우라도, 甲은 행사 부분에 대해 책임을 면할 수 없다<2000 사시>.
⑤ 甲과 乙은 살해의 의사로 丙을 유인하여 살해하던 중 죽었다고 믿고 현장에서 떠났으나, 아직도 丙이 살아 있음을 발견한 甲이 혼자서 丙을 살해하였다. 甲과 乙의 형사책임은? 甲은 살인기수, 乙은 살인미수<1994 검찰 7급>

6. 공모공동정범
① 긍정설(공동의사주체설 - 부산 미국문화원 방화사건) : 공모공동정범은 공동 범행의 인식으로 범죄를 실행하는 것이므로 공동의사주체로서 집단 전체의 하나의 범죄 실행이 있음으로써 성립하고, 공모자 모두가 그 실행행위를 분담하여 실행할 필요는 없다. 따라서 실행행위를 분담하지 않아도 공모에 의하여 수인간에 공동의사주체가 형성되어 범죄의 실행행위를 하면 실행행위를 분담하지 않았다 하더라도 공동의사주체로서 정범의 죄책을 면할 수 없다(대판 1983.3.8, 82도3248/대판1999.4.23, 99도636)<1996 검찰 7급/1991, 1995, 1996, 1998 사시>.
② 오토바이를 절취해 오면 그 물건을 사 주겠다고 한 것은 절도죄에서 공동정범의 성립을 인정하기 위해 필요한 공동 가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다(대판 1997.9.30, 97도1940).

7. 공동정범의 착오
(1) 질적 초과
(2) 실행의 양적 초과 사례
[판례 사례]
甲과 乙은 과도를 들고 강도를 범할 것을 공모한 후 乙은 피해자의 집으로 들어갔고 甲은 대문 밖에서 망을 보았다. 乙은 甲과 공모한대로 과도를 들고 피해자의 거소에 들어가 피해자를 향하여 칼을 휘둘러 피해자를 찔러 상해를 입히고 재물을 취거하였다. 甲과 乙의 형사책임은?
[판결 요지]
乙은 甲과 공모한대로 과도를 들고 강도를 하기 위하여 피해자에 거소를 들어가 피해자에게 칼을 휘두른 이상 이미 강도의 실행행위에 착수한 것은 명백하고, 乙이 피해자를 과도로 찌러 상해를 가하였다면 甲이 乙과 구체적으로 상해를 가할 것까지 공모하지 않았다 하더라도 상해의 결과에 대한 공범으로서의 책임을 면할 수 없다(대판 1990.12.26, 90도2362/대판 1990.10.12, 90도1887/대판 1988.12.13, 88도1844/대판 1998.4.14, 98도356)<2002 사시>.

8. 공동정범과 중지미수
① 공동정범이 다른 공범자 전원의 실행행위를 중지시키거나 모든 결과 발생을 완전히 방지한 때에만 중지미수가 성립한다. 따라서 공범자 한 명이 자의로 중지함으로써 결과 발생이 저지된 경우에는, 자의로 중지한 자는 중지미수이나 다른 공범자들은 장애미수이다(대판 1976.5.25, 75도1549)<1999, 2000 사시>.
④ 甲은 乙과 공모하여 丙녀을 강간하기 위해 丙의 집에 침입하여 칼을 들이대고 협박하였지만 丙의 애원에 못 이겨 강간의사를 포기하고 乙에게 그냥 돌아가겠다는 말을 남기고 丙의 집을 떠났다. 그러나 그 후 乙이 丙을 강간하였다. 甲의 형사책임은?(주거 침입 부분은 제외) 강간죄의 공동정범<1997 사시>

9. 합동범
(1) 합동범의 본질에 관한 최근 판례의 입장 : 합동절도의 공모공동정범<1998 경찰 간부>
[판결 요지]
형법 제331조 2항 후단의 '2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자'(이하 합동절도)에 관한 규정은 … 통상의 단독 절도범보다 무겁게 처벌하기 위한 규정이다. … (공모)공동정범이론을 합동절도와 관련하여 살펴보면, … 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적·장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도를 한 경우에는, 공동정범의 일반 이론에 비추어 공모에 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 않은 다른 범인에 대해서도 그가 현장에서 절도를 실현한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 만한 正犯性의 표지를 갖추고 있다고 판단되는 한, 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. … 그러므로 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별 기준은 일반 원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행 현장에 존재하지 않은 범인공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다. 따라서 이와 다른 견해를 표명하였던 대법원 19 76.7.27, 75도2720 판결 등은 변경하기로 한다(대판 1998.5.21, 98도321).
[판례 분석]
甲, 乙, 丙 3인이 피해자 丁의 신용카드를 강취하고 신용카드 비밀번호를 알아낸 다음, 甲이 丁을 감시하는 동안 乙과 丙이 카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하기로 甲, 乙, 丙이 공모하고 실행한 경우의 형사책임에 대한 판례이다. 乙과 丙이 현금자동지급기에서 현금 470만원을 절취하였다면, 비록 甲이 범행현장에 간 일이 없어도 이를 공모한 이상 합동절도의 범행을 하였다고 볼 수 있는 정범성의 표지가 인정되므로, 결국 乙과 丙은 특수절도죄의 합동범(제331조 2도죄의 공동정범( 2항 후단에 대한 제30조의 적용)이 성립한다는 것이다.
합동절도죄의 공동정범을 인정한 이러한 판례의 입장은, 현장설에 따른 종전의 판례(대판 1976.7.27, 75도2720), 즉 "훔친 소를 사후에 운반한 행위는 합동절도를 구성할 수 없고, 일반절도죄의 공동정범 또는 적어도 합동절도죄의 방조로서의 죄책을 면할 수 없다"를 뒤집은 것이다.
(2) 합동절도의 공동정범
① 甲과 乙은 乙의 동생 집에서 절도할 것을 공모하였다. 乙이 동생 집에 들어가 절취행위를 하고 있는 동안 甲은 그 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취물을 가지고 乙과 같이 나왔다. 甲의 죄책은? 특수절도죄. 판례는 현장설에 따라 시간적·장소적 협동관계를 인정하였다(대판 1996.3.22, 96도313)<2001 여경/1997, 2002 사시>.
② 2인이 합동하여 절도행위를 하다가 발각되어 도망가던 중 그 1인이 체포를 면하려고 상해를 입혔다면 다른 1인에게도 강도상해죄의 죄책이 인정된다<1999 사시>.

10. 필요적 공범과 임의적 공범
필요적 공범 내부에는 형법총칙상 공범규정이 적용되지 않지만 외부 관여자의 경우에는 적용된다<1997 검찰 7급/1998, 1999 사시>.
(1) 집합범의 경우
집단의 구성원이 아닌 자가 공범의 공동정범이 되는 것은 부당하므로 공동정범은 성립할 수 없고, 교사범·종범규정만 적용된다.
(2) 대향범의 경우
① 원칙적으로 외부 관여자에게도 공동정범, 교사범, 종범규정이 적용된다.
② 대향자의 한 쪽만이 처벌되는 경우에는 처벌되지 않는 대향자에 대한 관여행위(예컨대, 음화매수의 교사행위, 음행매개죄에서 매음교사행위)는 문제되지 않는다(대판 1988.4.25, 87도2451)<1997 사시>.

11. 동시범
[판례 사례]
피고인 甲이 의자에 누워있는 피해자를 밀어 땅바닥에 떨어지게 함으로써 이미 2시간 전에 부상당한 피해자가 사망하였는데 그 사망의 원인이 밝혀지지 않았다. 甲의 죄책은?
[판결 요지]
시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 따라 처벌해야 할 것이다.
① 다수인의 행위는 반드시 동시에 이루어질 필요는 없고, 異時라도 상관없다(대판 1981.9. 10, 80도3321)<1994, 2002 사시>.
② 상해죄에서 동시범의 특례는 상해치사죄(대판 1985.5.14, 84도2118)와 폭행치사죄(대판 1970.6.30, 70도991)에도 적용된다<1995,2001 검찰 9급/1994, 1995, 2001, 2002 사시>.
③ 상해죄에서 동시범의 특례는 보호법익을 달리하는 강간치상죄·강도치상죄에는 적용되지 않는다(대판 1984.4.24, 84도372)<1998 경찰 간부/1995, 2001 검찰 9급>.
④ 공동정범에는 동시범에 관한 규정이 적용되지 않으므로 원인된 행위가 판명되지 않아도 각자를 공동정범으로 처벌한다(대판 1985.12.10, 85도1892)<2001 사시>.

Ⅱ. 간접정범

① 범죄사실의 인식 없는 타인을 이용하여 범죄를 실행케 한 자는 간접정범으로서 그 죄책을 부담한다(1960. 1.30, 4292형상817)<1994 사시>.
② 甲은 乙에 대한 상해의 의사로써 乙로 하여금 丙을 공격하게 하고 丙의 정당방위를 이용하여 乙을 상해한 경우 甲의 행위는? 상해죄의 간접정범<1997 검찰 7급>
③ 면의 호적계장이 정을 모르는 면장의 결재를 받아 허위 내용의 호적부를 작성하는 경우(대판 1990.10.30, 90도912)
④ 공문서 작성을 보조하는 공무원이 허위의 문서 초안을 작성하여 그 정을 모르는 상사에게 제출하여 결재를 받은 경우(대판 1986.8.19, 85도2728)
⑦ 간접정범의 실행의 착수시기는 이용자의 이용행위시이다<1991 검찰 7급>.

Ⅲ. 교사범

1. 교사범의 성립요건
① 교사범이 성립하기 위해서는 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하므로, 정범의 성립은 교사범의 구성요건의 일부를 형성해야 하고, 교사범의 성립은 정범의 범죄행위가 인정되어야 한다(대판 2000.2. 25, 99도1252).
② 교사의 수단과 방법에는 제한이 없으며, 명시적·묵시적 방법을 불문한다(대판 1967.12. 19, 67도1281)<1991 사시>.

2. 교사범의 성립을 인정한 사례
① 치과의사가 환자를 대량 유치하기 위해 치과기공사에게 진료행위를 하도록 시킨 경우(대판 1986.7.8, 86도749)
② 지방행정서기를 교사하여 무허가건물을 허가받은 건물인 것처럼 가옥대장에 등재케 한 경우(대판 1983. 12.13, 83도1458)
③ 자기의 형사피고사건에 대한 증거를 인멸하기 위해 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 교사범의 책임을 져야 한다(대판 1965.12.10, 65도826).
④ 甲·乙·丙이 절취하여 온 장물을 상습으로 19회에 걸쳐 시가의 1/3에서 1/4의 가격으로 매수하여 취득하여 오다가, 甲·乙에게 일제 드라이버 1개를 사주면서 '丙이 구속되어 도망을 다니려면 돈도 필요할 텐데 열심히 일을 하라(도둑질을 하라)'고 말하였다면, 그 취지는 종전에 丙과 같이 하던 범위의 절도를 다시 계속하면 그 장물은 매수하여 주겠다는 것이며, 따라서 절도의 교사가 성립한다. 즉, 교사범의 교사가 정범이 죄를 범한 유일한 조건일 필요는 없으므로, 교사행위에 의하여 정범이 실행을 결의하게 된 이상 비록 정범에게 범죄의 습벽에 있어 그 습벽과 함께 교사행위가 원인이 되어 정범이 범죄를 실행한 경우도 교사범이 성립한다(대판 1991.5.14, 91도542)<2001 검찰 7급/2002 사시>.


3. 교사범의 성립을 부정한 사례
① 연소한 자에게 단순히 밥값을 구해 오라고 말한 경우(대판 1984.5.15, 84도418)
② 피고인이 그 자녀들에게 조총련 간부로 있는 친형에게 단순히 안부 편지를 쓰게 한 것은 반국가단체의 구성원과 의사 연락을 하도록 교사한 것은 아니다(대판 1971.2.23, 71도45).
③ 과실에 의한 교사와 부작위에 의한 교사는 인정되지 않는다<1998, 1999 사시>.

4. 교사범의 착오
(1) 양적 착오
가) 양적 축소<1996, 1998 사시>
甲은 乙에게 강도를 교사하였으나 乙은 절도만을 하였다. 이 경우 甲의 죄책은? 강도 예비·음모(7년 이하의 징역)와 절도 교사(6년 이하의 징역)의 상상적 경합범이 성립한다. 상상적 경합범은 법정형이 중한 형으로 처벌하므로 강도 예비·음모죄로 처벌된다<1997 경찰 간부, 1999 경위 승진/1994 검찰 9급/1993 검찰 7급/1990, 1992, 1994, 1996, 1998, 2002 사시>.
나) 양적 초과
甲은 乙에게 절도를 교사했는데 乙은 강도를 하였다. 甲과 乙의 죄책은? 甲은 절도의 교사죄, 乙은 강도죄<1996 경찰 간부/1990, 1998 검찰 9급/1990, 1992, 1995, 1996, 19 98, 1999 사시>
(2) 양적 초과와 결과적 가중범의 교사범
① 교사자가 피교사자에게 상해 또는 중상해를 교사하였는데 피교사자가 이를 넘어 살인을 범한 경우, 일반적으로 교사자는 상해죄 또는 중상해죄의 교사범이 되지만, 교사자에게 피해자의 사망이라는 결과에 대하여 과실 내지 예견가능성이 있으면 상해치사죄의 교사범으로서의 책임을 부담한다(대판 1993.10.8, 93도18 73)<1990, 1997 검찰 9급/1996, 2002 사시>.
② 甲이 乙을 교사하여 丙을 폭행하게 하였던 바, 丙이 그로 인해 사망한 경우에 대한 설명 중 옳은 것은? 乙의 폭행과 丙의 사망사이에 인과관계가 인정되고, 甲이 그 사망을 예견할 수 있었다면 甲은 폭행치사죄의 교사범의 책임을 진다<1999 사시>.
(3) 질적 착오
① 교사자는 원칙적으로 불벌이며, 다만 교사한 범죄의 예비·음모를 처벌하는 규정이 있을 때는 예비·음모에 준해 처벌한다<1997 검찰 7급/1997, 2000 검찰 9급/1996, 20 01 사시>.
② 甲은 乙에게 丙을 살인할 것을 교사하였다. 乙은 이를 승낙한 후 丙의 손목시계만을 절도하였다. 甲의 형사책임은? 살인예비·음모죄<1999 검찰 9급>

5. 함정교사[미수의 교사] : 피교사자의 형사책임의 한계를 시사하는 판례들<1996 경위 승진/1993 검찰 9급/ 2000 사시>
① 함정수사라 함은 범의를 갖지 않은 자에게 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범죄를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 수사방식을 말하는 것이므로, 범의를 가진 자에게 범행의 기회를 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과한 경우에는 함정수사라고 말할 수 없다(대판 1983.4.12, 82도2433/대판 1987.6.9, 87도915).
② 마약사범을 단속하는 공무원이 정보원을 앞세워 피고인에게 마약을 매수케 하여 본 건 범행을 하게 한 것이라도, 전혀 범의가 없는 피고인으로 하여금 본 건 범행을 유발케 하였다는 아무런 흔적이 보이지 않는 한, 피교사자는 형사책임을 져야 한다(대판 1963.9.12, 63도190/대판 1966.4.22, 66도152/대판 1982.6.8, 82도884).

6. 교사의 교사(간접교사, 연쇄교사)
① 교사의 수단과 방법에는 제한이 없으므로 교사의 교사(간접교사, 연쇄교사)도 그 가벌성이 인정된다(대판 1974.1.29, 73도3104)<1996 경찰 간부/1998, 1999 검찰 7급/19 94, 1998 사시>.
② 甲은 乙에게 A를 구타하라고 교사하였으나 乙은 丙으로 하여금 丁을 교사하여 A를 구타하게 하였다. 이에 A는 丁의 폭행으로 상해를 입었다. 옳은 것은? 甲, 乙, 丙 모두 교사범 성립<1998 검찰 7급>.

7. 예비죄의 교사
기수의 고의 없이 단지 예비에 그치게 할 의사로 교사한 경우는 교사범이 성립하지 않고 불가벌이다. 다만, 우리 형법은 기도된 교사(기수의 고의로 교사한 경우)에 해당할 경우 예비·음모에 준해 처벌하는 특별 규정을 두고 있다(제31조 2항·3항)<1998 사시>.

8. 교사범의 처벌과 사실 적시
① 구체적인 선고형은 다를 수 있고, 경우에 따라서는 교사범의 형이 정범의 형보다 무거울 수도 있다(대판 19 55.9.27, 4288형상220).
② 교사범, 방조범의 범죄사실 적시에는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건이 되는 사실 전부를 적시하여야 하고, 이 기재가 없는 교사범, 방조범의 사실 적시는 죄가 되는 사실의 적시라고 할 수 없다(대판 1981.11.24. 선고 81도2422)<2002 사시>.

Ⅳ. 종 범

1. 방조행위의 방법
[판례 사례]
A島 핵 폐기장 설치 반대 시위의 일환으로 인천시청을 기습 점거하여 시위할 것을 계획한 甲 등의 대학생들이 그 현장을 사진 촬영해 두었다가 나중에 게시할 필요가 있다고 생각하고 Y대학교 총학생회 사무실로 전화를 걸었다. 마침 乙이 전화를 받자 "지금 대원들을 데리고 인천시청사에 기습 투쟁을 하러 가고 있으니 누구든지 현장에 들여보내 사진 촬영을 할 수 있도록 하라"고 지시하였고, 이에 乙이 직접 사진 촬영을 하기로 하고 인천시청사 내 주차장에서 기다리고 있다가 시위 현장을 촬영하였다. 乙의 죄책은? 방조행위의 유형: 정신적 방조[무형적 방조](대판 1997.1.24, 96도2427)<2001 여경>
[판결 요지]
형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범의 범행 결의를 강화하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위까지 포함한다. … A도 핵 폐기장 설치 반대 시위의 일환으로 행하여진 대학생들의 인천시청 기습 점거 시위에 대하여 전혀 모르고 있다가 시위 직전에 주동자의 지시를 받고 시위현장 사진 촬영을 한 자는 시위행위에 대한 방조범에 해당한다.

2. 부작위에 의한 방조범 사례<1991, 1993, 1996, 1997 검찰 7급/1995, 1996, 1998 사시>
[판례 사례]
인천지방법원 민사과 경매계의 총무인 법원 공무원 甲은 인천지방법원 집행관 합동사무소 사무원인 乙이 입찰보증금 약 45억원을 다른 곳에 소비하고, 금액이 비는 곳에 이후에 실시할 입찰사건의 입찰보증금을 대신 충당하는 방법으로 계속 이전의 입찰보증금을 메워나가는 사실을 알고 있었다. 그러나 이를 사법기관에 신고할 경우 이전의 입찰보증금에 관한 보충의 불가능과 경매배당절차의 대혼란이 발생할 것을 우려한 甲은 이미 乙이 횡령한 입찰보증금의 보전을 촉구하면서도 배당에는 차질이 없게 그 입찰보증금을 나중에 실시한 입찰사건의 입찰보증금으로 일단 보전하는 것을 용인하였다. 甲의 형사책임은? 업무상 횡령죄의 방조범<1999 사시>
[판결 요지]
형법상 방조는 작위에 의해 정범의 실행을 용이하게 하는 경우는 물론, 직무상 의무 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하는 데 필요한 제반 조치를 취하지 않는 부작위로서 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우에도 성립한다(대판 1996.9.6, 95도2551).

3. 방조행위의 시기 : 승계적 종범
(1) 이모군 유괴 살해 이후 가담사건
[판례 사례]
체육교사 甲은 중학생 乙을 자기 아파트로 유인, 감금하던 중 부작위로 乙을 살해하였다. 甲은 여고생 丙을 불러내어 乙의 유괴 및 사망사실을 말하고 乙의 부모에게 거액의 금품을 요구하는 협박장을 써서 보내고 협박 전화도 하도록 부탁하였다. 丙은 이를 승낙한 후 시키는 대로 금품을 요구하는 협박 전화 및 협박 편지를 보냈다. 丙의 형사책임은?
[판결 요지]
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 2 제2항 제1호의 죄는 형법 제287조의 미성년자 약취·유인행위와 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 이를 요구하는 행위가 결합된 단순일죄로 보는 것이 타당하므로, 비록 타인이 미성년자를 약취·유인한 행위에 가담한 바 없다 하더라도 사후에 그 사실을 알면서 약취·유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 요구하는 타인의 행위에 가담하여 이를 방조한 때에는, 단순히 재물 등 요구행위의 종범이 되는데 그치는 것이 아니라 결합범인 위 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항의 제1호 위반죄의 종범에 해당한다(대판 1982.11.23, 82도2024).
(2) 방조행위의 시기
① 정범이 실행행위에 착수한 이후에는 물론, 실행행위 이전에도 가능하다(대판 1983.3.8, 82도2873)<1995, 1998, 2000 사시>.
② 정범의 행위가 기수가 된 후라도 그 종료 이전에는 종범 성립이 가능하나, 범죄가 종료된 후에는 종범이 성립할 수 없다.

4. 종범의 종속성
① 방조죄는 정범의 범죄에 종속하여 성립하므로 정범이 실행행위에 착수하지 않는 한 방조죄만이 독립하여 성립할 수 없다(대판 1979.2.27, 78도3113)<2001 여경>.
② 종범이 실행행위를 분담하여 기능적 행위지배로 나아갔거나 교사행위까지 하면 종범은 정범 또는 교사범에 흡수된다(대판 1981.3.24, 81도74).

5. 예비행위의 방조
① 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없고, 그와 같은 법리는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 및 관세법에 규정된 무면허수입 등 예비죄의 방조행위에서도 마찬가지이다(대판 1979.11.27, 79도2201).
② 종범이 처벌되기 위해서는 정범이 실행에 착수한 경우에만 가능하다. 따라서 정범이 실행의 착수에 이르지 않은 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다(대판 1976.5.25, 75도1549)<1991, 1995, 1996, 2000, 2002 사시>.

6. 종범의 착오
(1) 양적 초과
[판례 사례]
甲과 乙은 서로 모르는 자로서 옆자리에 앉아 비행기를 타고 귀국 중이었다. 그 때 옆 좌석에 앉은 乙이 휴대품이 많아서 관세를 많이 물어야 할 것 같으니 작은 가방 하나만 甲의 휴대품으로 세관에 신고해 달라고 부탁하였다. 甲은 그다지 값비싼 물건이 아닐 것으로 생각하여 乙의 가방을 자기 짐 속에 포함시켜 세관 통관대에 신고하였다. 그러나 그 가방 속에 시가 5천만원하는 다이아몬드가 들어있는 것이 세관원에게 적발되었다. 甲의 형사책임은?
(참조조문 - 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제6조 2항 : 관세법 제180조에 규정된 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 가중 처벌한다. 1. 포탈한 세액이 2,000만원 이상인 때에는 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 관세법 제180조 1항 : 詐僞 기타 부정한 방법으로 관세의 전부 또는 일부를 포탈한 자는 1년 이상 10년 이하의 징역 또는 그 포탈한 세액의 2배 이상 10배 이하의 상당한 벌금에 처하고 범인이 소유 또는 점유하는 물품은 몰수한다)
[판례 해설]
방조자의 인식과 피방조자의 실행 사이에 착오가 있고 양자가 구성요건을 달리하는 경우에는 원칙적으로 방조자의 고의는 조각되나 그 구성요건이 중첩되는 부분이 있는 경우에는 그 중복되는 한도 내에서 방조자의 죄책이 인정된다(대판 1985.2.26, 84도2987)<1993 검찰 7급/2000 사시>. 위 사건에서 甲의 인식은 특가법 위반의 점(2,000만원 이상)이 아니었던 것이 분명하다. 그러나 관세법 위반의 점에 대한 인식은 충분히 가지고 있었다고 보아야 한다. 그러므로 그러한 인식이 중복되는 부분에 대하여는 방조범, 즉 관세법 위반의 방조범이 성립한다는 것이 판례의 취지이고, 이를 학계에서는 방조범의 착오 중 양적 초과의 경우라고 설명한다.
(2) 질적 초과
① 방조자의 인식과 정범의 실행행위 사이에 착오가 있고 양자가 구성요건을 달리할 경우에는 원칙적으로 방조자의 고의는 조각된다(대판 1985.2.26, 84도2987).
② 甲은 乙의 절도행위를 방조하였는데, 실은 乙은 엉뚱하게도 방화를 하였다. 甲의 죄책은? 종범의 착오에도 교사의 착오에 관한 이론이 그대로 적용된다. 다만, 기도된 방조는 처벌규정이 없으므로 질적 초과의 경우 방조자는 불가벌이 된다<1991 검찰 7급>.

7. 방조범의 성립을 인정한 판례
① 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키므로, 자동차운전면허 없는 자에게 승용차를 제공하여 무면허운전을 하게 하였다면 도로교통법 위반(무면허운전) 범행의 방조행위에 해당한다(대판 2000.8.18, 2000도1914)<2002 사시>.
② 도박하는 자리에서 도금으로 사용될 줄 알면서 채무변제조로 금원을 교부한 경우는 도박방조죄가 성립한다<2000 사시>.
③ 간호보조원의 무면허진료행위가 있은 후 의사가 이를 진료부에 기재하는 것은 무면허의료행위의 방조에 해당한다(대판 1982.4.27, 82도122).
④ 은행 창구 직원이 고객의 예금을 유용하는 것을 알고도 은행지점장이 그대로 방치한 경우는 부작위에 의한 업무상 배임방조죄가 성립한다(대판 1984.11.27, 84도1906)<1994, 1998, 2000, 2002 사시>.
⑤ 아파트 지하실 소유자로서 임차인의 지하실에 대한 용도변경행위를 방지할 의무가 있음에도 이를 묵시적으로 승인한 경우는 방조범이 성립한다(대판 1985.11.26, 85도1906).
⑥ 편면적 방조도 가능하다(대판 1974.5.28, 74도509)<1995 경위 승진/1991, 1996, 1997 검찰 7급/1992, 1996, 1998 사시>.

8. 방조범의 성립을 부정한 판례
① 입영 기피를 결심한 자에게 "잘 되겠지, 몸조심해"라 하면서 악수한 경우(대판 1983.4. 12, 82도43)<2001 여경>
② 단순히 노무를 제공하는 종업원이 고용주가 무허가 도매행위를 하고 있다는 사실을 안 경우(대판 1978.8. 22, 87도1170)
③ 망을 보는 행위는 공동정범에 해당한다(대판 1968.4.30, 68도407/대판 1971.4.6, 71도311) <1993 사시>.
④ 간첩인 줄 알면서 숙식을 제공하거나(대판 1967.1.31, 66도1661), 안부편지·사진을 전달하는 행위(대판 19 66.7.12, 66도470)
⑤ 과실에 의한 교사와 마찬가지로 과실에 의한 방조도 성립하지 않는다<1991, 1992, 20 00 사시>.
⑥ 실패한 교사·효과 없는 교사는 처벌하나 실패한 방조·효과 없는 방조는 불가벌이다<2000 사시>.

9. 종범의 방조
종범의 방조는 정범에 대한 간접방조나 연쇄방조가 되므로 종범의 방조는 물론, 그 이상의 방조에 대해서도 종범이 성립한다(대판 1977.9.28, 76도4133)<1991 사시>.

Ⅴ. 공범과 신분

1. 신분의 의의와 종류
(1) 신분의 의의
① 형법 제33조의 신분관계란 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원인 자격과 같은 관계뿐만 아니라 널리 일정한 범죄행위에 관련된 범인의 인적관계인 특수한 지위 또는 상태를 지칭하는 것이다(대판 1994.12.23, 93도1002).
② 상습도박의 죄나 상습도박 방조의 죄에서의 상습성은 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성으로서 도박을 반복해서 거듭하는 습벽을 말한다(대판 1984.4.24, 84도195). 즉, 상습성은 부진정 신분이며, 가감적 신분범에서의 신분에 해당한다<2002 사시>.
(2) 모해위증죄의 모해의 목적
[판례 사례]
甲은 형사사건의 피고인 丙을 謀害할 목적으로 증인 乙에게 위증할 것을 교사하여 실행케 하였다. 그러나 위증을 한 乙에게는 모해의 목적이 없었다. 甲과 乙의 형사책임은?<1998, 2002 사시/2001 검찰 7급>
[판결 요지]
형법 제152조 1항과 2항은 위증을 한 범인이 형사사건의 피고인 등을 '모해할 목적'을 가지고 있었는가 아니면 그러한 목적이 없었는가 하는 범인의 특수한 상태의 차이에 따라 범인에게 과할 형의 경중을 구별하고 있으므로 이는 바로 형법 제33조 단서 소정의 "신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우"에 해당한다고 봄이 상당하다. 피고인이 甲을 모해할 목적으로 乙에게 위증을 교사한 이상, 정범인 乙에게 모해의 목적이 없었다 하더라도 형법 제33조 단서의 규정에 따라 피고인을 모해위증교사죄로 처단할 수 있다.
형법 제31조 1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이, 그 성립과 처벌에서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 형의 경중이 있는 경우에 신분 있는 자가 신분 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 1항에 우선하여 적용됨으로써 신분 있는 교사범이 신분 없는 정범보다 중하게 처벌된다(대판 1994.12.23, 93도1002).

2. 비신분범이 신분범에 가담한 경우
(1) 진정신분범에 가담한 경우
① 허위공문서 작성에 신분 없는 자가 가공한 경우에 그 가공의 정도가 공동하여 죄를 범한 정도에 해당하면 공동정범이 성립한다(대판 1971.6.8, 71도795)<1998 검찰 7급/1994 법원/2000 사시>.
보조공무원이 작성 권한 있는 공무원으로 하여금 허위의 공문서를 작성하게 한 경우 강접정범이 성립하고, 이와 공모한 자 역시 그 공범의 책임을 진다. 이 때의 공범은 반드시 공무원의 신분 있는 자로 한정되는 것은 아니다(대판 1992.1.17, 91도28 37).
② 매도인과 공모하여 이중으로 부동산을 매수하고 이전등기를 완료한 경우에는 이중으로 양수한 자가 매수한 자를 해할 목적으로 양도행위에 적극 가담한 경우에 한하여 양도인의 배임행위에 대한 공범이 성립한다(대판 1975.6.10, 74도2455)<1998 검찰 7급>.
③ 공무원 아닌 甲이 공무원인 乙에게 丙으로부터 뇌물을 수수하도록 교사하여 乙이 뇌물을 받은 경우, 甲은 수뢰죄의 교사범, 乙은 수뢰죄의 정범이 된다<1998, 2000 사시>.
(2) 부진정신분범에 가담한 경우
① 친자식과 더불어 남편을 살해한 처는 존속살해죄의 공동정범이 된다(대판 1961.8.2, 42 94형상284)<1998 검찰 7급> 처벌은 제33조 단서에 따라 보통살인죄에 정한 형이 된다.
② 업무상 보관 책임 없는 자가 업무상 횡령죄에 가담한 경우에는 단순 횡령범으로 처벌해야 한다(대판 1989.10.10, 87도190)<1998 경찰 간부/1998 검찰 7급/1998 사시>.
③ 은행원 아닌 자가 은행원과 공모하여 업무상 배임죄를 범한 경우, 신분관계 없는 자는 형법 제33조 단서에 따라 단순배임죄에 정한 형으로 처벌해야 한다(대판 1986.10.28, 86도1517/대판 1999.4.27, 99도883)<2000 검찰 9급/2000 검찰 7급/1998, 2000 사시>.
④ 甲이 乙을 교사하여 乙의 父를 살해하게 한 경우의 죄책은? 甲은 보통살인죄의 교사범, 乙은 존속살해죄의 정범<2001 여경/1997 검찰 9급/1996 법원/1998, 2000 사시>.
⑤ 상호신용금고법 제39조 1항 제2호 위반죄는 상호신용금고의 발기인·임원·관리인·청산인·지배인 기타 상호신용금고의 영업에 관한 어느 종류 또는 특정한 사항의 위임을 받은 사용인이 그 업무에 위배하여 배임행위를 한 때 성립하는 것으로서, 이는 위와 같은 지위에 있는 자의 배임행위에 대한 형법상의 배임 내지 업무상 배임죄의 가중 규정이고, 따라서 형법 제355조 2항의 배임죄와의 관계에서는 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우라고 할 것이다. 그리고 위와 같은 신분관계가 없는 자가 그러한 신분관계에 있는 자와 공모하여 위 상호신용금고법 위반죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자는 형법 제33조 단서에 의하여 형법 제355조 2항에 따라 처단하여야 할 것인바, 그러한 경우에는 신분관계가 없는 자에게도 일단 업무상 배임으로 인한 상호신용금고법 제39조 제1항 제2호 위반죄가 성립한 다음, 형법 제33조 단서에 의하여 중한 형이 아닌 형법 제355조 제2항에 정한 형으로 처벌하는 것이다(대판 1997.12.26, 97도2609)<2002 사시>.

3. 신분범이 비신분범에 가담한 경우
① 甲은 乙을 교사하여 자기 아버지 丙을 살해하게 하였다. 甲과 乙은 어떻게 처벌되는가? 甲은 존속살해죄 교사, 乙은 보통살인죄(대판 1961.12.28, 4294형상564)<1998 경위 승진/1998 경찰 간부/1998 검찰 9급/ 1990 법원/1993 사시>
甲이 乙을 교사하여 乙의 부친 丙을 살해한 경우에 甲은 보통살인죄 교사범의 형으로 처벌된다<1991, 1998 법원>.
② 甲은 유산 상속을 앞당기기 위해 살인 청부업자 乙에게 자기의 부친을 살해해 줄 것을 의뢰하면서 그 대가로 5,000만원을 선불로 지급하였다. 그러나 乙은 그 후 마음이 변하여 약속을 어기고 잠적하고 말았다. 甲과 乙의 형법상 죄책은? 효과 없는 교사에 해당한다. 효과 없는 교사는 교사자·피교사자 모두를 교사한 범죄의 예비·음모로 처벌한다. 다만 신분관계 없는 乙은 형법 제33조 단서에 따라 보통살인죄의 예비·음모로 처벌된다. 따라서 정답은 甲은 존속살해죄의 예비·음모, 乙은 보통살인죄의 예비·음모가 될 것이다<1993 검찰 9급>.
③ 의료인이 비의료인의 무면허 의료행위에 가담한 경우는 무면허 의료행위의 공동정범이 성립한다(대판 1986.2.11, 85도448).
④ 상습도박자가 비상습자의 도박행위를 방조한 경우에는 상습도박죄의 종범이 된다<1996 법원>.








제 3 편 죄 수 론


Ⅰ. 죄수이론 - 죄수 결정의 기준

1. 행위표준설
① 미성년자 의제강간죄 또는 미성년자 의제강제추행죄는 행위시마다 한 개의 범죄가 성립한다(대판 1982.12. 14, 82도2442).
② 혼인빙자간음죄는 각 간음행위마다 1개의 죄가 성립한다(대판 1983.118, 83도2474).
③ 간통죄는 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립한다(대판 1982.12.14, 82도2448).
④ 공갈죄는 매 공갈마다 1개의 공갈죄가 성립한다(대판 1958.4.11, 4290형상360).

2. 법익표준설
① 위조통화행사죄와 사기죄는 보호법익을 달리하므로 위조 통화를 행사하여 재물을 불법 영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄는 실체적 경합범관계에 해당한다(대판 1979.7. 10, 78도840).
② 전속적 법익(생명·신체·명예·자유 등)은 피해 주체마다 1개의 죄가 성립하고(대판 1983.4.26, 83도524),비전속적 법익(재산권 등)은 관리의 수에 따라 범죄가 성립한다(대판 1970.7.21, 70도1133).
동일한 장소에서 동일한 방법으로 시간적으로 접착하여 권총으로 처자들에게 각기 1발씩을 순차로 발사하여 살해한 경우는 실체적 경합관계이다(대판 1981.8.27, 91도1637)<1997 검찰 7급>.
③ 판례는 포괄일죄, 특히 연속범의 경우를 제외하고 대체로 법익표준설을 취한다.

3. 구성요건표준설
① 예금통장과 인장을 절취한 행위와 저금 환급금 수령증을 위조한 행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위이므로 경합범관계이다(대판 1968.12.24, 68도15 01)<1998 경찰 간부/1996 검찰 7급>.
예금통장을 강취하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 후 은행원에게 제출·행사하여 예금을 인출한 경우 강도죄, 사문서위조죄·동행사죄, 사기죄의 실체적 경합범(대판 1991.9.10, 91도1722)<1994 검찰 9급/1991, 1993, 1995, 1997, 1998 법원/1991 사시>.
② 조세 포탈의 죄수는 위반 사실의 구성요건 충족 횟수를 기준으로 하여, 예컨대 소득세 포탈범은 각 과세연도의 소득세마다, 법인세 포탈범은 각 사업연도의 법인세마다, 그리고 부가가치세의 포탈범은 각 과세기간인 6월의 부가가치세마다 1죄가 성립하는 것이 원칙이다(대판 1982.6.22, 82도938).

4. 의사표준설
① 피고인(공무원)이 1977년 4 월 15일경부터 9월 10일경까지 전후 7회에 걸쳐 같은 공동피고인으로부터 등기사건 처리 명목으로 828,000원을 교부 받았다면, 이는 피고인이 뇌물 수수라는 단일한 범의에 따라 일정 기간 동종의 행위를 같은 장소에서 반복한 것이므로 수회에 걸친 뇌물수수행위는 포괄일죄를 구성한다(대판 1982.10.26, 81도1409/대판 2000.6.27, 2000도1155)<1997 검찰 7급>.
② 연속범의 경우에 단일한 범죄의사에 의한 경우는 포괄일죄를 구성한다(대판 1982.10.26, 81도1409).



Ⅱ. 일 죄

1. 법조경합
① 절취한 자기앞수표를 환금하거나 물품대금으로 지급하는 경우, 자기앞수표는 현금으로서의 성격이 강할 뿐만 아니라 은행측이 소지인에게 지급하더라도 악의·중과실이 없는 한 면책되므로 제3자에 대한 새로운 법익을 침해하지 않으며, 따라서 별도의 사기죄를 구성하지 않는다(대판 1987.1.20, 86도1728)<1995 법원/1996 경위>.
열차승차권은 그 자체에 권리가 화체되어 있는 무기명증권이므로 이를 사용하여 승차하거나 그 가액으로 양도할 수 있고 또 매입금액의 환불을 받을 수도 있는 것이다. 따라서 열차승차권을 절취한 자가 역직원으로부터 그 대금을 환불받을 때 비록 기망행위가 수반된다고 하더라도 따로 사기죄로 평가할 만한 새로운 법익 침해가 있다고 할 수 없다 불가벌적 사후행위(대판 1975.8.29, 75도1996)<1998 경위 승진>.
② 타인을 공갈하여 재물을 교부케 한 후 이를 소비하고 처분한 경우는 공갈죄만 성립하고 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다(대판 1986.2.11, 85도2513).
③ 공무원이 직무상 의무에 위반하여 허위 공문서를 작성·행사한 경우는 허위공문서작성죄만 성립하고 직무유기죄는 성립하지 않는다(대판 1982.12.28, 82도2280).

2. 포괄일죄
① 반복된 수개의 무면허의료행위(대판 1966.9.20, 66도928)<1991 법원/1995 사시>
② 뇌물을 요구 또는 약속하고 이를 수수한 경우 협의의 포괄일죄(대판 1985.7.9, 85도750)
③ 동일한 기회에 같은 부녀를 수회 간음한 경우 접속범(대판 1970.9.29, 70도1516)
1회 강간한 후 1시간 지나 장소를 옮겨 같은 피해자를 다시 강간한 경우는 실체적 경합관계이다(대판 1987.5.12, 87도694)<1996 검찰 9급>.
④ 8개월에 걸쳐 약 50일간 양담배를 판매한 행위 집합범(대판 1984.5.15, 84도233)
⑤ 1개월 동안 8회에 걸쳐 현금을 걸고 다수인과 도박한 경우의 죄책은? 1개의 상습도박죄<1995 사시>
⑥ 수개의 업무상 횡령행위는 그것이 피해 법익이 단일하고 또 범죄 태양이 같고 단일한 범의의 발현에 따른 일련의 행동이라고 인정될 때에는 포괄하여 1개의 범죄가 된다(대판 1960.8.3, 4293형상64).
⑦ 4개월 사이에 10여 회에 걸쳐 동일 회사의 대표이사 또는 상무이사로부터 뇌물을 받은 경우(대판 1979.8.14, 79도1393)
취직 교제비 명목으로 돈을 편취할 때 동일 피해자로부터 여러 차례 재물을 수수한 경우(대판 1989.9.6, 87도1166) <1997 검찰 7급>
⑧ 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 대하여 허위의 진술을 한 경우(대판 19 90.2.23, 89도1213)
⑨ 변제능력이 불충분한 자에게 별다른 담보 없이 장기간에 걸쳐 계속적인 불성실 대출행위를 한 경우(대판 1987.7.21, 87도546)

Ⅲ. 수 죄

1. 상상적 경합범

1. 상상적 경합범에서 '한 개의 행위'의 의미
형법 제40조의 한 개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물 자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말한다(대판 1987.2.24, 86도2731).

2. 계속범의 경우
[판례 사례]
甲은 밤 11시경 길가에서 택시를 기다리던 乙女에게 다가가 강제로 팔을 잡아당겨 자신의 차에 태운 다음 내려달라는 乙의 요구를 거절한 채 야외로 나가 차안에서 乙에게 "말을 듣지 않으면 가만두지 않겠다"고 하면서 간음을 시도하였으나 乙의 저항으로 실패하였다. 甲의 형사책임은?<1999 사시>
[학설 정리]
위법상태가 계속된 상황에서 범한 다른 범죄( 주거 침입 중 범한 강간, 불법 감금 중에 강간의 고의가 생겨 강간한 경우)는 상상적 경합관계가 아니라 실체적 경합관계이다. 다만, 계속범이 상태범을 실현하기 위한 수단인 경우( 강간의 수단으로 감금한 경우)에는 학설과 판례의 입장이 대립되어 있다.
① 상상적 경합범설(다수설): 위법상태의 계속이 제3의 범죄행위를 위한 수단이 된 경우이므로 상상적 경합범이라는 견해(김일수, 박상기, 배종대, 이재상)
② 법조경합설: 강간죄와 감금죄의 법조경합으로 보아 강간죄에 흡수된다는 견해
③ 실체적 경합범설: 판례는 강간할 목적으로 차에 태워 달리다가 강간한 경우를 1개의 행위로 보아 감금죄와 강간죄의 상상적 경합범이 된다고 본 경우(대판 1983.4.26, 83도323/대판 1984.8.21, 84도1550)도 있고, 감금행위는 강간행위의 수단이 될 수 없으므로 실체적 경합범이 된다고 본 경우(대판 1997.1.21, 96도2715)도 있다.
[사례 해결]
이 사안의 논점은 두 가지이다. 첫째는 협박에 의한 체포·감금의 죄수문제이고, 둘째는 강간할 목적으로 감금한 경우에 강간죄와 감금죄의 죄수관계이다. 첫째 논점에 대해 판례는 폭행이나 협박을 통해 체포·감금을 하였다면 체포·감금죄에 흡수된다고 보고 있다(대판 1982.6.22, 82도705). 둘째 논점에 대해서는 위에서 살펴본 것처럼 학설과 판례가 대립하고 있다.

3. 단순일죄와 과형상 일죄 - 조개트럭 사건
(1) 판결 요지(대판 1983.4.26, 83도323)
① 강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위가 수반되는 것은 아니다. 따라서 이 사건에서 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다고 해서 감금행위가 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없다. 피고인은 피해자가 자동차에서 내릴 수 없는 상태를 이용하여 강간하려고 결의하고 주행중인 자동차에서 탈출을 불가능하게 하여 외포케 하고, 50㎞를 운행하여 여관 앞까지 강제로 연행하여 강간하려다 미수에 그친 것이므로, 위 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수라 할 것이다. 이 사건은 감금과 강간미수의 두 행위가 시간적·장소적으로 중복될 뿐만 아니라 감금행위 그 자체가 강간의 수단인 협박행위를 이루고 있는 경우이므로 감금과 강간미수죄는 한 개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합이라고 해석함이 상당하다.
② 형법 제40조의 상상적 경합범은 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우, 과형상 1죄로 처벌한다는 것이고, 또 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것은 가벼운 죄를 중한 죄에 정한 형으로 처단한다는 것이지 그 처벌을 면한다는 의미가 아니다. 따라서 이 사건에서 중한 강간미수죄가 친고죄로서 고소가 취소되었다 하더라도 가벼운 감금죄(폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반)에 대해서는 아무런 영향을 미치지 않는다.
③ 판결주문: 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
(2) 판례 분석
[사실 관계]
김모는 1980년 7월 10일 22:30경 화물자동차에 조개를 싣고 운행하던 중 허모(여, 17세)가 중간지점까지 태워 달라고 부탁하자 허모를 운전석 옆에 태우고 가다가 피해자를 강간할 마음이 생겼다. 김모는 허모를 목적지에 데려주지 않고 하차 요구를 거절한 채 계속 운행하면서 강제로 추행하고, 이어서 그 차에서 내리지 못한 허모를 강제로 여관까지 데리고 가서 여관방에서 강간하려고 하였으나 허모가 화장실에 들어가 문을 잠그고 소리를 질러 그 목적을 이루지 못하였다. 허모는 1982년 7월 12일 이러한 강간미수사실을 경찰서에 고소하였다가 7월 15일 고소를 취소하였다.
[사건 경과]
검사는 강간미수죄에 대한 고소가 취소되었기 때문에 조개트럭 운전사 김모를 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(감금)로 기소하였다. 제1심 법원이 피고인에게 유죄를 선고하자 피고인은 항소하였다. 항소법원은 검사가 공소를 제기한 감금행위는 강간의 수단에 지나지 않으며, 따라서 강간미수 등에 대한 고소가 취소된 이상 그 수단에 불과한 감금은 별개의 범죄로 처벌할 수 없다는 이유에서 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 이어 검사는 이에 불복하고 상고한 사건이다.
[판례 평석]
① 본 판례는 단순일죄와 과형상 일죄의 차이를 구체적으로 보여주는 좋은 예에 속한다. 여기서 단순일죄는 실체법적 관점에서 하나의 죄로 취급되는 경우이고, 과형상 일죄는 절차법적 관점에서 하나의 죄로 취급되는 경우이다. 조개트럭 운전자 김모가 부녀를 자동차에 태워 고속으로 질주(감금)한 후 강간을 하려다가 미수에 그친 본 사건에서 피해자 허모는 수사과정에서 강간미수죄를 취소하였다. 그러자 검사는 고소가 취소되었음에도 불구하고 감금 부분을 문제삼아 김모를 감금죄로 기소하였다.
② 원심법원은, 이 사건의 감금행위는 강간의 수단에 지나지 않으며, 강간미수에 대한 고소가 취소된 이상 그 수단에 불과한 감금은 별개의 범죄로 처벌할 수 없다는 이유에서 피고인에게 무죄를 선고하였다. 원심판결의 논리는 감금죄가 강간죄에 대하여 법조경합, 그 가운데서도 흡수관계에 있다는 것이다. 법조경합의 은 논리적으로 언제나 하나의 범죄만 되므로 실체법상 단순일죄가 된다. 본 판례의 사실관계에서 감금죄가 강간미수죄에 대하여 흡수관계가 된다면 강간미수죄에 대한 고소 취소는 단순일죄인 전체 범죄에 효력이 미치며, 따라서 감금죄만을 따로 분리하여 처벌할 수 없다. 원심법원의 무죄판결은 바로 이러한 논리 전개에 입각해 있는 것이다.
③ 대법원의 분석은 이와 다르다. 대법원은 먼저 피고인의 감금행위와 강간미수행위 사이에는 주행중인 자동차를 고속으로 질주하여 사람에게 겁을 주는 협박행위만 공통되어 있을 뿐 양죄는 실체법상 수개의 범죄에 해당한다는 것이다. 대법원은 그 논거로서 '강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위가 수반되는 것은 아니라는 점'을 들고 있다.
④ 다음으로 대법원은 '주행중인 자동차에서 탈출을 불가능하게 하여 외포케 하고 50㎞를 운행하여 여관 앞까지 강제로 연행하였다'는 외관상 행위에 주목한다. 대법원은 "위 협박은 감금죄의 실행의 착수인 동시에 강간미수죄의 실행의 착수"라고 하면서 i) '감금과 강간미수의 두 행위가 시간적·장소적으로 중복'되는 점과 ii) '감금행위 그 자체가 강간의 수단인 협박행위를 이루고 있다'는 점을 근거로 하나의 자연적인 행위임을 강조한다. 그리하여 대법원은 "이 사건 감금과 강간미수죄는 한 개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합이라고 해석함이 상당할 것"이라는 결론에 이르고 있다.
⑤ 한편 대법원은 본 판례의 사안을 상상적 경합으로 다루더라도 피고인을 처벌할 수 없다는 가상적인 상고이유를 설정하고 이에 대한 판단까지 하는 친절함을 보여주고 있다. 가상적 상고이유는, 형법 제40조는 상상적 경합의 법적 효과에 대하여 '가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다'고 규정하고 있는데, 본 사안에서 가장 중한 죄인 강간미수죄가 고소 취소로 불벌이 되면 그 보다 가벼운 감금죄도 불벌이 된다는 것이다. 이러한 주장에 대하여 대법원은 '가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것은 가벼운 죄를 중한 죄에 정한 형으로 처단한다는 것이지, 가벼운 죄가 그 처벌을 면한다는 것은 아니라는 점'을 분명히 밝혀서 이를 배척하고 있다.

4. 강도죄와 공무집행방해죄의 죄수
절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행·협박을 한 때는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 한 때는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이 아니다(대판 1992.7.28, 92도9 17)<1997 법원/1999, 2001 사시>.


5. 도로교통법 위반과 업무상 과실치사상죄 사이의 죄수
(1) 무면허 운전과 업무상 과실치사상죄
무면허 운전(또는 음주 운전)과 업무상 과실치사상죄는 실체적 경합관계에 있다(대판 19 72.10.31, 72도201)<1999 경찰 간부/1996 검찰 7급>.
(2) 무면허 운전과 음주 운전
형법 제40조에서 말하는 1개의 행위란 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것을 말한다. 따라서 무면허인데다가 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전한 것은 위의 관점에서 분명히 1개의 운전행위라 할 것이고, 이 행위는 도로교통법 제111조 제2호, 제40조와 제109조 제2호, 제41조 제1항의 각 죄에 동시에 해당하는 것이므로 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다고 할 것이다(대판 1987.2. 24, 86도2731)<19 98, 1999 경찰 간부/1996 검찰 7급/1999, 2001 사시>.

6. 상상적 경합을 인정한 사례
① 예비군 중대장인 피고인이 훈련에 불참한 예비군으로부터 돈을 받고 참석한 것처럼 허위 내용의 중대 학급편성명부를 작성·비치한 사건에서, 수뢰 후 부정처사죄 외에 별도로 허위공문서작성죄 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰후 부정처사죄는 각각 상상적 경합관계에 있으며, 이때 허위공문서작성죄와 동 행사죄가 '실체적 경합관계'에 있다고 할 지라도, 상상적 경합관계에 있는 수뢰 후 부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하며, 경합 가중할 필요는 없다(대판 1983.7.26, 83도1378).
② 2인 이상의 연명으로 된 1매의 문서를 위조한 경우는, 각 명의인의 수대로 수개의 문서위조죄가 성립하고 이들은 상상적 경합관계에 있다(대판 1987.7.21, 87도564)<2001 사시>.
수개의 위조 문서를 일괄 행사한 경우도 상상적 경합관계이다<1999 경찰 간부/19 99 사시>.
③ 고의로 중한 결과를 발생케 한 경우에 무겁게 벌하는 구성요건이 따로 마련되어 있는 경우에는 당연히 무겁게 벌하는 구성요건에서 정하는 형으로 처벌하여야 할 것이고, 결과적 가중범의 형이 더 무거운 경우에는 결과적 가중범에 정한 형으로 처벌할 수 있도록 하여야 할 것이므로, 기본 범죄를 통하여 고의로 중한 결과를 발생케 한 부진정결과적 가중범의 경우에 그 중한 결과가 별도의 구성요건에 해당한다면 이는 결과적 가중범과 중한 결과에 대한 고의범의 상상적 경합관계에 있다고 보아야 할 것이다(대판 1995.1.20, 94도2842)<2001 사시>.
④ 동일한 교통사고로 타 차량을 손괴하고 그 차량 승객에게 상해를 입힌 경우 손괴죄와 업무상 과실치상죄(대판 1986.2.11, 85도2658)<1998 경찰 간부>
⑤ 강도가 부녀를 강간하여 치사케 한 경우 강도강간죄와 강도치사죄(대판 1988.6.28, 88도320)
강도강간범이 반항을 억압하기 위한 폭행으로 상해를 입힌 경우 강도강간죄와 강도치상죄의 상상적 경합범(대판 1988.6.28, 88도820)
⑥ 배우자 있는 자들이 서로 배우자가 있음을 알면서 간통한 경우(대판 1990.1.25, 89도13 17)<1999 사시>
⑦ 한 개의 행위로 수인의 공무 집행을 방해한 경우(대판 1961.9.28, 4294형상415)
⑧ 공무집행 중인 경찰관에게 폭행을 가할 의사로 폭행을 하여 상해를 입힌 경우는 공무집행방해죄와 폭행치상죄의 상상적 경합관계가 성립한다<1996 법원>.
⑨ 강간범인이 강간의 목적으로 피해자에게 폭행을 가할 때 살해의 범의가 있는 경우 살인죄와 강간치사죄의 상상적 경합범(대판 1990.5.8, 90도670)

7. 상상적 경합을 부정한 사례
① 현주건조물에 방화하여 사람을 살해한 경우(대판 1989.1.18, 82도2341)
② 현주건조물에 방화한 후 동 건조물에서 탈출하려는 사람을 막아 타 죽게 한 경우 현주건조물방화죄와 살인죄의 경합범(대판 1983.1.18, 82도2341)
③ 주거 침입의 기회에 범한 강도·강간·절도는 물론, 강도·강간·절도를 범하기 위해 주거에 침입한 경우도 실체적 경합관계이다(대판 1983.6.28, 83도1068)<1997, 1998 경찰 간부/1991 법원/1995 사시>.

2. 실체적 경합범

1. 확정된 약식명령과 그 확정 전의 범죄가 경합범관계에 있는지의 여부
형법 제37조 후단은 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 '판결'에는 약식명령도 포함된다(대판 1982.4.13, 80도537/대판 1990.7.10, 90도952/대판 1993.12. 21, 93도1817/대판 1999.4.9, 99도116/대판 2000.3.24, 2000도102)<2002 사시>.

2. 경합범의 처벌
경합범의 처벌에 관하여 형법 제38조 제1항 제2호 본문은 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하도록 규정하고 그 단기에 대해서는 명문을 두고 있지 않고 있으나 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한 죄에 정한 형의 단기보다 중한 때에는 위 본문 규정취지에 비추어 그 중한 단기를 하한으로 한다고 새겨야 할 것이다(대판 1985.4. 23, 84도2890)<2002 사시>.

3. 실체적 경합관계를 인정한 사례
① 횡령을 교사한 후 그 횡령한 물건을 취득한 경우 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범(대판 1969.6.24, 69도692)
절도범이 절취한 장물을 자기 것인 양 제3자에게 담보로 제공하고 금원을 편취한 경우 절도죄와 사기죄의 경합범(대판 1980.11.25, 80도2310)<1996 경위 승진>
② 사람을 살해한 후 범죄를 은폐하기 위하여 사체를 유기한 경우 살인죄와 사체유기죄의 경합범(대판 1984.11.27, 84도2263)<1998 경찰 간부/1996 검찰 7급>
피해자를 2회 강간하여 2주간 치료를 요하는 질입구파열창을 입힌 자가 피해자에게 용서를 구하였으나 피해자가 이에 불응하면서 위 강간사실을 부모에게 알리겠다고 하자 피해자를 살해하여 위 범행을 은폐시키기로 마음먹고 철사 줄과 양손으로 피해자의 목을 졸라 질식 사망케 하였다면, 동인의 위와 같은 소위는 강간치상죄와 살인죄의 경합범이 된다(대판 1981.1.20, 86도2360)<1994 법원/2002 사시> 개정법(1995년)은 강간살인죄를 신설하였으므로 이제는 경합범이 아니라 강간살인죄가 성립한다.
③ 강도가 여관 안내실 관리인을 칼로 찔러 상해를 하고 금품을 강취한 다음 각 객실의 투숙객들로부터 금품을 강취한 경우 강도상해죄와 강도죄의 경합범(대판 1991.6.25, 91도643)
슈퍼마켓 사무실에서 식칼을 들고 피해자를 협박한 행위와 식칼을 들고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓아 그의 영업을 방해한 행위는 실체적 경합관계이다(대판 1991.1.29, 90도2445). 그러나 단지 손님을 협박하여 내쫓은 행위는 협박죄와 업무방해죄의 상상적 경합관계이다<1997 검찰 7급/2001 사시>.

3. 누 범

1. 누범의 요건
(1) 前犯의 요건
① 전범은 그 형의 선고가 유효해야 하므로 일반사면(대판 1965.11.30, 65도910)이나 집행유예기간의 경과(대판 1970.9.22, 70도1627)로 형 선고의 효력이 상실되면 누범 전과가 아니다.
② 복권은 형 선고의 효력에 따라 상실 또는 정지된 자격을 회복시켜주는 데 불과하므로 복권이 있더라도 그 전과사실은 누범 가중사유에 해당한다(대판 1981.4.14, 81도543)<1993 경감 승진/2000 사시>.
③ 특별사면은 형집행을 면제하는 것이므로 특별사면으로 출소한 후 3년 안에 다시 죄를 범한 자에게 누범 가중을 하는 것은 정당하다(대판 1986.11.11, 86도2004).
(2) 後犯의 요건
① 후범도 금고 이상의 형에 해당하여야 하며, 이는 선고형을 의미한다(대판 1982.7.27, 82도1018)<1993 경감 승진>.
② 전 형의 집행 전 또는 집행 중에 다시 죄를 범한 경우는 누범이 아니다(대판 1958.1.28, 4290형상438).
집행유예기간 중 또는 집행정지 중에 범한 후범도 누범이 아니며(대판 1965.10.5, 65도676), 가석방기간 중에 범한 범죄도 누범이 아니다(대판 1976.12.31, 76도1857)<19 93 경감 승진>.

2. 누범의 취급
① 누범은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중하되, 단기는 가중하지 않는다(대판 19 69.8.19, 69도1129) <1998 경위 승진/1993 검찰 7급/1990 법원/1996 사시>.
특정강력범죄의 누범의 경우는 장기와 단기 모두 2배까지 가중한다(제13조).
② 상습범 가중과 누범 가중사유가 경합하는 경우에는 병과 적용할 수 있다(대판 1982.5. 25, 82도600).

제 4 편 형 벌 론


Ⅰ. 몰 수

1. 몰수의 종류
(1) 임의적 몰수
몰수는 원칙적으로 법관의 자유재량에 의하여 결정한다(대판 1971.11.9, 71도1537). 형법 제48조 1항은 몰수에 관한 일반규정으로서 임의적 몰수를 규정하고 있다. 특별법에 규정된 필요적 몰수의 요건이 충족되지 않은 경우에도 형법 제48조의 요건이 충족되면 임의적 몰수가 가능하다(대판 1974.6.11, 74도352).
(2) 필요적 몰수
뇌물죄의 뇌물(제134조), 아편에 관한 죄의 아편·몰핀이나 그 화합물 및 아편흡식기(제206조), 배임수증죄의 재물(제357조 제3항)은 반드시 몰수해야 한다<1995 사시>.

2. 몰수의 요건
① 범인 이외의 자의 소유에 속하지 않을 것 : 범인의 소유에 속하는 물건, 공범의 소유에 속하는 물건(대판 1984.5.29, 83도2680/대판 2000.5.12, 2000도745), 무주물, 법률상 누구의 소유에도 속할 수 없는 금제품(대판 1960.3.16, 4292형상858), 소유자 불명인 물건(대판 1955.8.26, 4288형상216) 등은 몰수할 수 있다<1991, 2000 사시>. 또한 불법원인급여에 해당되어 소유자에게 반환청구권이 없는 물건이나 소유자가 반환청구권을 포기한 물건도 몰수할 수 있다. 그러나 범행 후 판결선고 전에 범인이 사망하여 그 물건의 소유권이 상속인에게 이전되었을 경우에는 몰수할 수 없다<1990 검찰 9급>.
② 수수한 뇌물을 반환한 경우 몰수 또는 추징의 상대방 : 뇌물을 받은 자가 그 뇌물을 증뢰자에게 반환한 때에는 이를 수뢰자로부터 추징할 수 없다. 따라서 피고인이 수수한 뇌물을 그대로 보관하고 있다가 이를 공여자에게 반환하였다면 증뢰자로부터 몰수 또는 추징을 해야 한다(대판 1984.2.28, 83도2783)<2000, 2001 사시>.
③ 형법 제48조 1항의 '범인' 속에는 공범자도 포함되므로 범인의 소유는 물론, 공범자의 소유물도 그 공범자의 소추 여부를 불문하고 몰수할 수 있다(대판 1984.5.29, 83도2680/대판 2000.5.12, 2000도745).
④ 몰수의 대상이 되는 물건 : 몰수의 대상이 되는 물건에는 유체물은 물론, 권리 또는 이익도 포함된다(대판 1976.9.28, 76도2607).
⑤ 공소사실에 대하여 이미 공소시효가 완성되어 유죄를 선고할 수 없는 경우에는 몰수·추징을 할 수 없다(대판 1992.7.28, 92도700).
⑥ 뇌물 소비 후 뇌물을 반환한 경우 추징의 상대방 : 수뢰자가 수수한 금원 상당을 후일 증뢰자에게 반환했으나 뇌물을 소비한 후 다른 돈으로 반환하거나 고소가 취하된 경우에도 그 가액을 수뢰자로부터 추징해야 한다(대판 1983.12.27, 83도1313/대판 1983.4.12, 82도812)<2000, 2001 사시>.
뇌물로 수수한 자기앞수표를 예금한 후 액면 상당 금액을 반환한 때에도 피고인에게 추징해야 한다(대판 1970.4.14, 69도2461)<2000 사시>.
⑦ 추징가액의 산정 시점 : 추징가액의 산정 시점은 판결선고시이다(다수설, 대판 1977.3.8, 76도1982).
⑧ 공동피고인으로부터 추징하는 경우의 산정액 : 수인의 공동피고인으로부터 추징하는 경우에는 개별적으로 가액을 추징해야 하며, 개별 액수를 알 수 없을 때에는 평균 분할 액수를 추징해야 한다(대판 1977.3.8, 76도1982)<2000 사시>.

3. 몰수·추징의 부가성과 그 예외
⑴ 부가성(제48조 본문 : 몰수는 타형에 부가하여 과한다)
① 추징에도 부가성이 있다. 제49조 본문의 의미는 압수된 물건의 몰수만을 위한 검사의 공소제기가 불가능하며, 불기소처분을 하는 경우에도 압수된 물건만을 몰수할 수 없음을 의미한다(대판 1989.2.14, 88도2211).
② 몰수의 부가성
ⅰ) 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에 그 부가형인 몰수·추징에 대해서도 선고를 유예할 수 있으며, 법인에게 관세법상 형사책임을 물어 법인을 처벌하는 이상 부가형인 몰수나 추징도 해야 한다(대판19 80.12.9, 80도584).
ⅱ) 형법 제59조에 의하더라도 몰수는 선고유예의 대상으로 규정되어 있지 않다. 다만 몰수 또는 이에 갈음하는 추징은 부가형적 성질을 띠고 있어, 그 주형을 선고유예하는 경우에는 부가할 몰수·추징에 대해서도 선고유예를 할 수 있다. 그러나 주형을 선고유예하지 않으면서 이에 부가할 몰수·추징에 대해서만 선고유예를 할 수는 없다(대판 1988.6.21, 88도551)<2001 검찰 9급/2000 사시>.
⑵ 예외(제48조 단서 : 단 …의 때에는 몰수만을 선고할 수 있다)
① 제49조 단서는 추징에도 적용된다(대판 1992.7.28, 92도700). 판례는 유죄의 재판을 하지 않으면서도 몰수·추징의 가능성이 있는 경우로 선고유예를 예로 든다(대판 1973.12.11, 73도1133).
② 형법 제59조에 의해 형의 선고유예를 하는 경우에도 몰수의 요건이 있을 때는 몰수형만 선고할 수 있다(대판 1973.12.11, 73도1133).
③ 추징은 성질상 몰수와 다를 바 없으므로 주형은 선고유예하고 추징만을 선고할 수도 있다(대판 1981.4.14, 81도614).

Ⅱ. 형의 양정(量定)

1. 형의 경중
① 형의 집행유예와 형의 집행면제는 집행유예가 더 가볍다(대판 1963.2.14, 62도248).
② 징역형의 선고유예와 벌금형은 선고유예가 더 가볍다(대판 1966.4.6, 65도1261).
③ 징역과 집행유예 있는 징역에서, 집행유예된 징역형의 형기가 더 길면 집행유예 없는 더 짧은 형보다 무겁다(대판 1976.1.27, 75도1543).

2. 미결구금
① 미결구금을 어느 정도 산입하는가는 법원의 재량이나(대판 1971.4.28, 71도374), 이를 전혀 산입하지 않거나(대판 1979.11.13, 79도443), 구금일수보다 많은 일수를 산입하는 것은 위법이다(대판 1960.3.9, 4292형상782).
② 미결구금은 무기형에는 산입할 수 없다(대판 1966.1.25, 65도384). 그러나 항소심에서 무기징역형을 선고한 1심 판결을 파기하고 유기징역형을 선고할 경우에는 1심 판결 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 산입해야 한다(대판 1972.9.28, 71도1289).

Ⅲ. 선고유예, 집행유예

1. 선고유예

① 선고를 유예할 수 있는 형은 주형과 부가형을 포함한 처단형 전체이다(대판 1972.10.31, 72도2049).
② 주형을 선고유예하는 경우에는 몰수·추징의 선고도 가능하고(대판 1990.4.27, 89도22 91), 몰수·추징의 선고유예도 가능하다(대판 1980.3.11, 77도2627).
③ 주형을 선고유예하지 않는 경우에는 부가형에 대해서만 선고유예를 하지 못한다(대판 1979.4.10, 78도3098) <1997 경위 승진/2000 사시>.
④ 징역형과 벌금형을 병과하면서 어느 하나에만 선고유예를 할 수 있고, 징역형을 집행유예하고 벌금형을 선고유예할 수도 있다(대판 1976.6.8, 74도1266)<1996 사시>.
2. 집행유예

1. 집행유예기간 중의 집행유예가 가능한가?
⑴ 소극설(다수설·과거의 판례)
제62조 1항의 집행유예의 요건은 '금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료하거나 면제된 후 5년이 경과할 것'이다. 이 때 '금고 이상의 형의 선고'란 실형의 선고뿐만 아니라 집행유예의 선고까지 포함한다. 따라서 집행유예기간 중에 범한 범죄에 대해서는 재차 집행유예를 선고할 수 없다.
⑵ 여죄설(최근의 판례)
형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후에 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우, 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없게 되는 것이 소극설의 결론이 될 것이다. 그러나 최근 대법원 판례는 이 경우 동시에 같은 절차에서 재판을 받아 한꺼번에 집행유예가 선고될 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃을 가능성이 있다는 이유에서, 이러한 불합리가 생기는 경우에 한하여 형의 집행유예를 선고받은 경우를 포함하지 않는 것으로 보아 집행유예기간 중의 집행유예를 허용하고 있다(대판 1989.9.12, 87도2365/대판 1989.10.10, 88도824)<1990 법원/2002 사시>.

2. 집행유예의 선고
① 소년에게 부정기형을 과하는 경우에도 형의 집행유예를 선고할 수 있다(대판 1967.2.7, 66도1726).
② 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 동안 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예는 효력을 잃는데, 여기서 형의 선고는 실형의 선고뿐만 아니라 집행유예의 선고도 포함한다(대판 1979. 9.14, 79모30).
③ 집행유예를 선고하는 경우 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있는지 여부(적극) : 형법 제62조의 2 제1항은 "형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다."고 규정하고 있는데, 그 文理에 따르면 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여 명할 수 있다는 것이지, 반드시 양자를 동시에 명할 수 없다는 취지로 해석되지는 않는다. 뿐만 아니라 소년법 제32조 3항, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제16조 2항, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제40조 1항 등에는 보호관찰과 사회봉사를 동시에 명할 수 있다고 명시적으로 규정하고 있다. 또한 일반 형법에 의하여 보호관찰과 사회봉사를 명하는 경우와 비교하여 특별히 달리 취급할 만한 이유도 없고, 제도의 취지에 비추어 보더라도 범죄자의 사회 복귀를 촉진하고 효율적인 범죄 예방을 위하여 양자를 병과할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 같은 법 제62조의 2 제1항에 규정된 보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고 해석함이 상당하다(대판 1998.4.24, 98도98)<2001 사시/2001 검찰 7급>.
④ 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 각각 실형과 집행유예를 선고할 수 있는지 여부(적극) : 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있는 두 개의 범죄에 대하여 하나의 판결로 2개의 자유형을 선고하는 경우 그 2개의 자유형은 각각 별개의 형이므로 형법 제62조 1항에서 정한 집행유예 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이고, 또 그 2개의 징역형 중 하나의 징역형에 대하여는 실형을 선고하면서 다른 징역형에 대하여 집행유예를 선고하는 것도 우리 형법상 이러한 조치를 금하는 명문의 규정이 없는 이상 허용되는 것으로 보아야 할 것이다(대판 2001.10.12, 2001도3579).




Ⅳ. 기 타

1. 자 수
① 자수란 범인 스스로 수사 책임 있는 관서에 자기의 범행을 고하고 그 처분을 구하는 의사표시이다(대판 19 82. 9.28, 82도1965/대판 1999.4.13, 98도4560).
수사기관 아닌 자에게 자수의 의사를 전하는 경우는 자수가 아니다(대판 1954.12.21, 4287형상164). 즉, 검거되기 전에 친지에게 전화로 자수의사를 전달한 경우는 자수가 아니다(대판 1985.9.24, 85도1489). 그러나 제3자를 통하여 수사기관에 신고하는 경우에는 자수에 해당한다<1994 경정 승진>.
② 개전의 정이 없는 자수는 자수가 아니며, 따라서 법률상 감경사유도 아니다(대판 1983. 3.8, 82도3248).
범죄사실을 부인하거나 뉘우침이 없는 자수는 외형상 자수일지라도 형법이 정한 자수라 할 수 없다(대판 1993.6.11, 93도1054)<2000 사시>.
③ 내심으로 자수를 결심한 것만으로는 자수라 할 수 없다(대판 1986.6.10, 86도792).
④ 범죄사실을 수사기관에 신고한 이상 범죄사실의 세부에 다소 차이가 있어도 관계없다(대판 1969.4.29, 68도1780).
⑤ 수사기관의 직무상 질문 또는 조사에서 범죄사실을 진술하는 것은 자백이다(대판 1982. 9.28, 82도1695)<1994 경정 승진>.
⑥ 범죄사실이 발각된 후나 지명수배를 받은 후일지라도 체포 전에 자발적으로 신고한 이상 자수에 해당한다(대판 1965.10.5, 65도957)<1999 경사 승진, 1994 경정 승진>.

2. 경합범의 처리
경합범관계에 있는 수개의 형이 선고·확정된 경우에는 경합범 처벌례에 따라 집행하도록 되어 있으므로 그 중 중한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 그 형만을 집행할 수 있을 뿐, 몰수·벌금·과태료 외의 다른 형은 집행할 수 없는 것이다. 따라서 선고·확정된 경합범관계에 있는 2개의 형 중 1개의 형이 무기징역형이고, 다른 1개의 형이 징역 5년형인 경우에는 비록 무기징역형이 사후에 징역 20년으로 감형되었다 하더라도 그 감형된 형만을 집행할 수 있을 뿐 5년형은 집행할 수 없으므로, 이 사건에서 검사가 한 집행지휘처분 중 위 20년형에다가 5년형을 합산하여 집행하라는 처분은 위법하다 할 것이다(대결 1991.8.9, 91모54)<1996 사시>.

3. 작량감경
① 형법 제53조의 작량감경은 범죄의 모든 정황을 종합적으로 관찰하여 형을 감경하는 것이 상당하다고 인정될 때에 한하여 적용되는 것이고, 정황 하나 하나에 거듭 작량감경을 할 수 있음을 규정한 취지는 아니다(대판 1964.4.7, 63도410).
② 징역형과 벌금형을 병과해야 하는 경우에 특별한 규정이 없는 한 징역형에만 작량감경을 하고 벌금형에 이를 하지 않는 것은 잘못이다(대판 1976.9.14, 76도2012)<1998 사시>.
강도살인죄와 사체유기죄는 시간·장소가 근접한 관련성이 있는 행위로서, 심신미약의 감경을 하려면 양죄 모두 감경을 해야 한다(대판 1960.9.30, 4293 형상509)<1998 사시>.
③ 보호감호기간의 양정에 법원의 재량을 인정하는 규정이 없고, 또 보호감호처분은 형벌이 아니므로 보호감호기간을 정할 때에는 작량감경을 할 수 없다(대판 1986.9.9, 86감도151).
④ 법정형에서 무기징역을 선택한 후 작량감경을 한 결과 유기징역이 되었을 경우에는 피고인이 미성년자라 하더라도 부정기형을 선고할 수 없다(대판 1991.4.9, 91도357).
⑤ 무기징역을 선택하여 작량감경하는 경우에는 경합범 가중사유나 누범 가중사유가 있어도 15년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없다(대판 1992.11.24, 92도2432).



Ⅰ. 생명과 신체에 대한 죄

1. 살인의 죄

1. 사람의 시기
사람의 시기는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때, 다시 말해 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)로 보는 것이 타당하므로, 조산원이 분만 중인 태아를 질식사에 이르게 한 경우에는 업무상 과실치사죄가 성립한다(대판 1982. 10.12, 81도2621)<1994 법원>.

2. 살인죄의 고의
① 피고인의 말이라면 무엇이나 복종하는 7살과 3살 먹은 어린 자식에게 함께 죽자고 권유하여 물 속에 따라 들어오게 해서 익사하게 한 경우, 甲이 비록 아이들을 물 속에 직접 밀어서 빠뜨리지 않았다 해도 의사결정능력이나 승낙능력 없는 자의 촉탁·승낙에 의한 살인은 살인죄를 구성한다(대판 1987.1.20, 86도2395)<2002 사시>.
② 피고인이 살인의 범의를 자백하지 않고 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 주장해도 인체의 급소를 잘 알고 있는 무술교관 출신의 피고인이 무술 방법으로 피해자의 울대(聲帶)를 가격하여 사망케 한 경우는 살인의 범의가 인정된다(대판 2000.8.18, 2000도2231)<2002 사시>.
③ 피해자가 자살 도중이라도 이에 가공하여 살해의 목적을 달성한 경우에는 살인죄가 성립한다(대판 1970.3.10, 69도2285)<1999 경찰 간부>.
④ 산책하던 딸이 저수지에 빠진 경우, 이를 구할 수 있었음에도 고의로 구하지 않아 익사한 경우는 살인죄(부진정부작위범)가 성립한다<1998 경위 승진>.

3. 존속살해죄
① 피해자(女)가 그의 문 앞에 버려진 영아인 피고인을 주어다 기르고, 그 남편의 친생자인 것처럼 출생 신고를 하였으나 입양요건을 갖추지 않았다면 피고인과의 사이에 모자관계가 성립할 수 없으므로 피고인이 동녀를 살해하였다 해도 존속살해죄로 처벌할 수 없다(대판 1981.10.13, 81도2466).
② 호적상 甲남과 乙녀 사이에 태어난 친생자로 등재되어 있으나 사실은 乙이 타인과 정교를 맺어 출생한 자식이 甲을 살해한 경우에는 보통살인죄를 구성한다(대판 1983.6.28, 83도996)<1999 사시>.
③ 혼인신고가 위법하여 무효인 경우에도 무효인 혼인중 출생한 자를 그 호적에 출생신고하여 등재한 이상 그 자에 대한 인지의 효력이 있다(대판 1971.11.15, 71다1983). 따라서 甲남이 乙녀와 정교를 맺어 乙이 A를 출산하자 자신의 처인 丙 몰래 A를 자신과 丙 사이의 혼인중의 출생자로 호적신고를 한 경우 A가 甲을 살해하였더라도 존속살해죄가 성립한다<2002 사시>.
④ 피고인이나 피해자가 타가의 양자로 입양된 사실이 있다 할지라도 생가를 중심으로 사는 종전의 친족관계는 소멸되는 것이 아니므로 타인의 양자로 입양된 자가 실부모를 살해한 경우는 존속살해죄가 성립한다(대판 1967.1.31, 66도1483)<1999, 2002 사시>.
⑤ 혼인 외 출생자와 생모 사이는 그 생모의 認知나 출생신고가 없어도 당연히 법률상 직계존속관계가 성립한다(대판 1980.2.24, 81도73).
4. 영아살해죄
남녀가 사실상 동거하다가 그들 사이에 영아를 분만하였더라도 그 남자와 영아는 법률상 직계존비속관계가 아니므로 그 남자가 영아를 살해한 경우는 보통살인죄에 해당한다(대판 1970.3.10, 81도2466)<1997 경찰 간부/2000 경사 승진/1999, 2002 사시>.

5. 촉탁살인죄, 위계에 의한 촉탁·승낙살인죄
① 乙은 생활고를 비관하여 자살하기로 결심하고 그의 처 甲에게 함께 죽자고 하였다. 甲은 이를 승낙하고 乙이 준비한 독약을 먹였다. 그 후 甲은 乙의 목을 졸라 乙이 죽은 것을 확인하고 乙이 준 독약을 먹었으나 구조되었다. 甲의 죄책은? 촉탁살인죄<1992 법원/1999 사시>
② 甲은 생활이 어려워지자 아들과 함께 자살하려고 독약을 몰래 먹이고 자신도 자살을 기도하였으나 아들만 사망하고 甲은 살아났다. 甲의 죄책은? 보통살인죄<1999 검찰 9급/1993 검찰 7급>
③ 자살할 결심을 하였음을 알고 유서를 대신 작성하여 주었는데, 상대방이 생각을 바꾸어 자살을 결행하지 않은 경우, 유서를 대필한 자는 자살방조죄의 미수범이 된다(대판 19 92.7.24. 92도1148)<1999 사시>.
④ 진정으로 죽고 싶어하는 것으로 잘못 알고 살해한 경우는 형법 제15조 1항에 따라 촉탁에 의한 살인죄가 성립한다<1997 경찰간부>.

6. 살인예비·음모죄
간첩이 간첩활동을 저해하는 자를 살해할 의도로 권총을 휴대하고 남하했다고 하더라도 살해 대상 인물이 특정되지 않은 이상 살인예비죄로 처벌할 수 없다(대판 1959.7.11, 4292형상154)<1996 경감 승진>.

7. 살인죄의 죄수
① 강간범이 피해자를 사망에 이르게 한 경우에 그 사망의 결과가 간음행위 자체뿐만 아니라 강간의 수단으로 사용한 폭행으로 초래된 경우에도 강간치사죄가 성립한다. 다만 범인이 강간의 목적으로 피해자에게 폭행을 가할 때 살해의 범의가 있었다면 살인죄와 강간치사죄의 상상적 경합범이 성립한다. 따라서 강간범이 살해의 미필적 고의를 가지고 피해자의 입을 막고 경부를 눌러 질식으로 인한 실신상태에 빠뜨려 강간한 후 경부 압박에 따른 질식으로 사망한 것이라면, 살인죄와 강간치사죄의 상상적 경합범으로 보아 가장 무거운 살인죄에 정한 형으로 처벌한 원심판결은 정당하다(대판 1990.5.8, 90도670)<1999 경찰 간부>.
개정법은 강간살인죄와 강간치사죄를 신설하였으므로 개정법에 의하면 강간살인죄가 성립할 것이다<1999 경찰 간부>.
② 피고인이 피해자를 2회 강간하여 2주간의 치료를 요하는 질입구 파열창을 입힌 다음, 피해자에게 용서를 구했으나 피해자가 이에 불응하면서 위 강간사실을 무모에게 알리겠다고 하자, 피해자를 살해하여 범행을 은폐하기로 마음먹고 철사줄과 양손으로 피해자의 목을 졸라 죽인 경우는 강간치상죄와 살인죄의 실체적 경합범이 된다(대판 1987. 1.20, 86도2360) 개정법(1995년)은 강간살인죄를 신설하였으므로 이제는 경합범이 아니라 강간살인죄가 성립한다.<1994 법원/2002 사시>.
③ 사람을 살해하고 범죄를 은닉하기 위하여 사체를 다른 장소로 유기한 경우는 살인죄 외에 사체유기죄가 성립한다(대판 1984.11.27, 84도2263)<1991 법원/1999 사시>.
④ 甲은 乙을 칼로 살해한 후 사체를 바다에 버리고, 사용한 피묻은 칼을 자기 집에 숨겨 두었으나 발견될 것 같아 바다에 버렸다. 甲의 형사책임은? 살인죄와 사체유기죄의 경합범. 증거인멸죄의 증거는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 말하므로 범행에 사용한 칼은 증거인멸죄의 객체가 아니다<1997 사시>.

8. 살인죄의 공동정범
① 甲과 乙은 살해의 의사로 丙을 유인하여 살해하던 중 죽었다고 믿고 현장에서 떠났으나, 아직도 丙이 살아 있음을 발견한 甲이 혼자서 丙을 살해하였다. 甲과 乙의 형사책임은? 甲은 살인기수, 乙은 살인미수<1994 검찰 7급>
② 합동하여 강도를 하던 공범 중 1인이 살인을 하였다면 살인행위에 대하여 고의의 공동이 없는 다른 공범자는 강도살인죄의 책임을 지지 않는다<1999 사시>.

2. 폭행과 상해의 죄

1. 상해죄
(1) 상해의 개념
① 음모를 1회용 면도기로 일부 깎은 것이 상해에 해당하는지 여부(소극) : 음모는 성적 성숙함을 나타내거나 치부를 가려주는 등의 시각적·감각적인 기능 이외에 특별한 생리적 기능이 없으므로, 피해자의 음모의 모근(毛根) 부분을 남기고 모간(毛幹) 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만을 가했다면, 피해자에게 수치심을 야기하기는 하겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되었거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수 없으므로, 그것이 폭행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당하지 않는다(대판 2000.3.23, 99도3099)<2001 검찰 7급>.
② 폭행에 따른 보행 불능, 수면 장애, 식욕 감퇴 등의 기능 장애를 일으킨 경우는 상해에 해당한다(대판 1969.3.11, 69도161).
③ 의사가 난소의 제거로 이미 임신 불능상태에 있는 피해자의 자궁을 적출한 경우에도 업무상 과실치상죄가 성립한다(대판 1993.7.27, 92도2345).
④ 좌측 팔 부분에 약 1주일의 치료를 요하는 동전 크기의 멍을 들게 한 경우는 극히 경미한 상처로서 신체의 완전성을 해치거나 건강상태를 불량하게 변경한 경우가 아니므로 상해에 해당하지 않는다(대판 1996.12.23, 96도2673).
(2) 중상해의 개념
① 치아 2개의 탈락은 중상해에 해당하지 않는다(대판 1960.2.29, 4292형상413)<1999 검찰 9급>.
② 얼굴에 폭력을 가하여 실명케 한 경우는 중상해에 해당한다(대판 1960.4.6, 4292형상395)<1999 검찰 9급>.
에이즈에 감염시키는 것도 중상해에 해당한다<1999 검찰 9급>.
(3) 상해죄의 동시범
[판례 사례]
피고인 甲이 의자에 누워있는 피해자를 밀어 땅바닥에 떨어지게 함으로써 이미 2시간 전에 부상당한 피해자가 사망하였는데 그 사망의 원인이 밝혀지지 않았다. 甲의 죄책은?
[판결 요지]
시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 따라 처벌해야 할 것이다.
① 상해죄의 동시범은 두 사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과가 발생한 경우에 그 상해가 어느 사람의 가해행위 때문인지가 분명치 않을 때 가해자 모두를 공동정범으로 보는 것이므로 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않은 사람에게는 동시범을 적용할 수 없다(대판 1984.5.15, 84도488)<1994 사시>.
② 상해죄에서 동시범의 특례는 상해치사죄(대판 1985.5.14, 84도2118)와 폭행치사죄(대판 1970.6.30, 70도991)에도 적용된다<1991, 1995 검찰 9급/1994, 1995 사시>.
③ 상해죄에서 동시범의 특례는 보호법익을 달리하는 강간치상죄·강도치상죄에는 적용되지 않는다(대판 19 84.4.24, 84도372)<1995 검찰 9급/1994 사시>.
④ '異時'의 독립된 상해행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난 경우에 그 원인된 행위가 판명되지 않은 때에도 상해죄의 동시범 특례가 적용된다(대판 1981.3.10, 80도3321).
(4) 폭처법상 위험한 물건의 휴대
① 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 위험한 물건의 '휴대'란 범행현장에서 범행에 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이 소지하는 것을 말하므로 청산염 2그램 정도를 협박 편지에 동봉 우송하여 피해자에게 도달케 하였다는 것만으로는 위 법조에서 말하는 위험한 물건의 휴대라고 할 수 없다(대판 1985.10.8, 85도18 51)<2002 사시>.
② 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 '흉기 기타 위험한 물건'이란 사람을 살상할 특성을 갖춘 총, 칼과 같은 물건은 물론 그 밖의 물건이라도 사회통념상 이를 이용하면 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있는 것을 포함하는바, 깨어지지 않은 상태의 맥주병 역시 위의 위험한 물건에 해당한다고 할 것이다(대판 1991. 12.27, 91도2527)<2002 사시>.
③ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항 소정의 특수주거침입죄는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 타인의 주거나 건조물 등에 침입함으로써 성립하는 범죄이므로, 수인이 흉기를 휴대하여 타인의 건조물에 침입하기로 공모한 후 그중 일부는 밖에서 망을 보고 나머지 일부만이 건조물 안으로 들어갔을 경우에 특수주거침입죄의 구성요건이 충족되었다고 볼 수 있는지의 여부는 직접 건조물에 들어간 범인을 기준으로 하여 그 범인이 흉기를 휴대하였다고 볼 수 있느냐의 여부에 따라 결정되어야 한다(대판 1994.10.11, 94도1991)<2002 사시>.
④ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 위험한 물건의 휴대란 반드시 몸에 지니고 다니는 것만을 뜻한다고는 할 수 없고, 범행현장에서 범행에 사용할 의도 아래 이를 소지하거나 몸에 지니는 경우도 포함한다(대판 1982.2.23, 81도3074)<2002 사시>.

2. 폭행죄
(1) 폭행의 의미
① 피해자에게 접근하여 욕설을 하며 때릴 듯이 손발이나 물건을 휘두르며 던지는 등의 행위를 한 경우는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 않았다고 해도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다(대판 1990. 2.13, 89도1406).
② 甲은 가정주부 乙의 집 전화번호를 우연히 안 후, 늦은 밤 시간마다 장난으로 乙에게 전화를 걸어 폭언 등을 계속한 결과 이에 시달린 乙이 그만 신경쇠약증세를 보이게 되었다. 甲의 죄는? 폭행죄<1999 경위 승진/1996 사시>
(2) 폭행이 아닌 경우
① 단순히 방문을 발로 몇 번 찬 것은 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사로 볼 수 없으므로 폭행죄에 해당하지 않는다(대판 1984.2.14, 83도3186)<1997 경찰 간부>.
② 상대방을 부둥켜안은 행위(대판 1977.2.8, 76도3728).
③ 강제 연행을 모면하기 위해 팔꿈치로 뿌리치면서 가슴을 잡고 벽에 밀어 부친 행위는 소극적인 저항으로서 사회상규에 위반되지 않는 행위이다(대판 1982.2.23, 81도2958)<20 00 검찰 9급/2002 사시>.
④ 상대방의 시비를 만류하면서 조용히 얘기하자고 그의 팔을 2회, 3회 끈 행위(대판 19 86.10.14, 86도1796).
⑤ 폭행이란 사람의 신체에 대한 유형력의 행사 등 불법한 공격을 뜻하고 그 대상은 사람의 신체이므로 비닐봉지에 든 인분을 타인의 집 앞마당에 던졌을 뿐 사람의 신체에 대해 공격한 것이 아니면 폭행에 해당하지 않는다(대판 1977.2.8, 75도2673)<1997 경찰 간부>.

3. 죄 수
① 甲은 A를 상해하기 위해 주먹과 발로 마구 폭행하였는데 A가 의식을 잃고 쓰러지자 이미 사망한 것으로 오인하고, 자살한 것처럼 꾸미기 위해 호텔 객실에서 13m 아래의 지면으로 A를 투하였는데, 실은 A는 이 때문에 두개골 파열로 즉사하였다. 甲의 죄책은? 상해의 고의가 인정되고 또한 인과관계에 관한 착오가 비본질적인 것이므로 포괄하여 단일의 상해치사죄에 해당한다(대판 1994.11.14, 94도2361)<1999 검찰 9급/ 1998 검찰 7급/2000 법원>.
② 상해행위가 동일한 일시·장소에서 동일한 목적으로 이루어진 것이라도 피해자를 달리 할 경우에는 수죄가 성립한다(대판 1983.4.26, 83도524).

3. 과실치사상죄

① 임대한 방의 부엌으로 통하는 문과 벽 사이에 있는 문틈(0.4㎝ 정도)으로 스며든 연탄가스에 임차인이 중독된 경우, 임대인에게 과실이 있다고 할 수 없다(대판 1985.3.12, 84도2034).
② 담임교사가 학생들에게 교실 청소를 시키면서 유리창을 청소할 때는 교실 안쪽에서 닦을 수 있는 유리창만을 닦도록 지시하였는데 유독 피해자만이 베란다로 넘어 갔다가 밑으로 떨어져 사망하였다면 담임교사에게 그 사고에 대한 어떤 형사상의 과실책임도 물을 수 없다(대판 1989.3.28, 89도108).
③ 업무상 과실치사상죄에서 업무란 사람의 사회생활면에서의 하나의 지위로서 계속적으로 종사하는 사무를 말하고, 반복·계속의 의사와 사실이 있는 한 그 사무에 대한 각별한 경험이나 법규상의 면허를 필요로 하지 않는다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고인은 과거 자동차 조수로 약 1년 6월간 근무하였고 한국운수주식회사 대전 지점 자동차 수리 공장에서 수리공으로서 자동차 수리 전후에 그 차륜을 수시로 시운전하였으며 본건에서 운전 면허 없이 자동차를 운전하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 면허 있는 자동차 운전수가 아니라 할지라도 피고인의 본건 자동차 운전 사무는 업무상 과실치사죄에서의 업무에 해당한다(대판 1961. 3.22. 4294형상5)<2001 검찰 7급>.
④ 피고인이 완구상 점원으로서 완구 배달을 하기 위해 자전거를 타고 소매상을 돌아다니는 일을 하고 있었다면 그 자전거를 운전하는 행위는 업무에 해당한다(대판 1972.5.9, 72도701)<1999 경사 승진/2001 검찰 7급>.
면허가 없는 자도 업무상 과실치사상죄의 주체가 될 수 있다<1998 사시>.
⑤ 골재 채취 작업의 현장 소장으로서 그 채취작업으로 생긴 깊이 약2미터, 길이 약60미터, 폭 약 40미터 크기의 타원형 웅덩이를 메우고 하상을 정리해서 익사 등의 사고를 방지해야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 위 웅덩이를 그대로 방치한 과실로 피해자로 하여금 강을 건너던 중 위 웅덩이에 빠져 익사케 한 사실은 업무상 과실치사죄의 업무에 해당한다(대판 19 85.6.11, 84도2527)<2001 검찰 7급>.

4. 낙태의 죄

① 낙태할 것을 알면서 임부에게 의사를 소개해 준 행위는 자기낙태죄의 종범에 해당한다<1990 검찰 9급>.
② 임신의 지속이 모체의 건강을 해칠 우려가 있고 기형아를 출산할 가능성이 있다고 판단한 산부인과 의사가 낙태수술을 한 경우는 정당행위 또는 긴급피난으로서 위법성이 조각된다(대판 1979.7.13, 75도1205)<1993 경위 승진>.
③ 甲은 임부 乙의 부탁을 받고 의사 A를 교사하여 낙태케 하였다. 甲·乙·丙의 죄는? 乙은 자기낙태죄, 甲은 동의낙태죄, 의사 A는 업무상 동의낙태죄<1999 경사 승진>
남편이 임신한 아내에게 낙태할 것을 종용하자 어쩔 수 없이 산부인과에서 낙태수술을 받은 경우, 남편은 자기낙태죄의 교사범이 되고 부인은 자기낙태죄의 정범이 된다<1996 검찰 9급>.
④ 자살을 시도하다가 실패한 경우에 낙태가 되었다면 자기낙태죄가 성립한다<1998 사시>.

5. 유기의 죄

① 보호의무는 법률상 또는 계약상의 의무로 제한된다(대판 1977.1.11, 76도3419).
② 강간치상으로 실신상태에 빠진 피해자를 구호하지 않고 방치하여 사망한 경우는 강간범에게 보호의무가 없으므로 강간치상죄만 성립한다(대판 1980.6.24, 80도726)<1994 사시>.
③ 母가 사망의 위험이 예견되는 딸에 대하여 수혈이 최선의 치료방법이라는 의사의 권유를 여호와의 증인이라는 자신의 종교적 신념과 후유증 발생이라는 염려 때문에 완강히 거부하고 방해하였다면, 이는 결과적으로 요부조자를 위험한 장소에 두고 떠나는 경우와 다름없다고 할 것이므로 부작위에 의한 유기치사죄의 죄책을 지지 않을 수 없다(대판 1980.9.24, 79도1387)<1995 검찰 9급/1994 검찰 7급/1997 경위 승진/1995 사시>.
④ 동행자가 구조를 요하게 되었다 하더라도 일정 거리를 동행한 사실만으로는 피고인에게 법률상·계약상 보호의무가 있다고 할 수 없다(대판 1977.1.11, 76도3419).

Ⅱ. 자유에 대한 죄

1. 협박의 죄

① 경찰서에 연행되어 혐의사실을 추궁당하며 뺨까지 맞자 술김에 흥분하여 항의조로 "너희들의 목을 자른다"고 소리친 경우는 협박죄를 구성할 만한 해악의 고지로 보기 어렵다(대판 1972.8.29, 72도1565).
② 계약금과 잔금의 일부가 수령된 건물 매매에서 건물의 채권자들이 건물을 점거하자, 매수인이 채권자들에게 건물을 명도해 주지 않으면 고소하여 구속시키겠다고 한 행위는 매수인으로서의 정당한 권리행사이므로 협박죄를 구성하지 않는다(대판 1984.6.26, 84도648).

2. 체포와 감금의 죄

1. 체포·감금죄의 수단과 방법
① 감금된 장소 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되는 경우의 감금죄 성립 여부 : 감금죄는 사람의 행동의 자유를 보호법익으로 하여, 사람이 특정한 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 하는 범죄이다. 행동의 자유를 구속하는 수단과 방법은 제한이 없으므로, 물리적·유형적 방법뿐만 아니라 심리적·무형적 방법에 의해서도 가능하다. 또한 감금죄가 성립하기 위해서는 반드시 사람의 행동의 자유가 전면적으로 박탈될 필요는 없고, 감금된 특정 구역 범위 안에서 일정한 생활의 자유가 허용되더라도 유형적·무형적인 수단과 방법에 의해 사람이 특정 구역에서 벗어나는 것을 불가능하게 하거나 매우 곤란하게 한 이상 감금죄의 성립에는 아무런 지장이 없다(대판 1984.5.15, 84도655/대결 1991.12.30, 91모5/대결 19 94.3.16, 94모2/대판 1998.5.26, 98도1036/대판 2000.2.11, 99도5286)<1999 사시>.
② 감금죄는 피해자가 일정한 장소에서 나가는 것이 가능하다고 하더라도 아파트의 창문을 통해 뛰어내리거나 질주하는 차에서 뛰어내리는 것과 같이 탈출하는 데 생명·신체에 위험이 뒤따르는 경우에도 성립한다(대판 1984.8.21, 84도1550/대판 2000.2.11, 99도52 86)<1995 법원/1999 사시>.
피해자가 감금상태에서 벗어날 목적으로 달리는 차량에서 빠져 나오려다 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망한 경우는 감금치사죄가 성립한다(대판 2000.2.11, 99도5286/대판 2000.5.26, 2000도440)<1990 법원>.

2. 체포·감금죄의 죄수
(1) 감금이 강간의 수단인 경우 - 조개트럭 사건
강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위가 수반되는 것은 아니다. 따라서 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다고 해서 감금행위가 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없다. 피고인은 피해자가 자동차에서 내릴 수 없는 상태를 이용하여 강간하려고 결의하고 주행중인 자동차에서 탈출을 불가능하게 하여 외포케 하고, 50㎞를 운행하여 여관 앞까지 강제로 연행하여 강간하려다 미수에 그친 것이므로, 위 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수라 할 것이다. 즉, 감금과 강간미수의 두 행위가 시간적·장소적으로 중복될 뿐만 아니라 감금행위 그 자체가 강간의 수단인 협박행위를 이루고 있는 경우이므로 감금과 강간미수죄는 한 개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합이라고 해석함이 상당하다(대판 1983.4.26, 83도323)<1999 사시>.
(2) 미성년자를 유인하여 감금한 경우
미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다(대판 1961.9.21, 61도455/대판 1998.5.26, 98도1036)<1999 경찰 간부>.

3. 약취와 유인의 죄

1. 미성년자약취·유인죄
① 15세 소녀가 스스로 가출하여 '주의 일'(껌팔이 등의 행상)을 했다고는 하나 그것이 피고인의 독자적인 교리 설교에 따라 하자 있는 의사로서 이루어진 것이고, 피해자를 보호·감독권자의 보호관계로부터 이탈시켜 피고인의 지배로 옮긴 이상 미성년자유인죄가 성립한다(대판 1982.4.27, 82도186)<1999 사시>.
미성년자약취·유인에 대하여 피해자의 승낙이 있는 경우에도 위법성이 조각되지 않는다<1999 경찰 간부/1991 검찰 7급/1998 사시>.
② 사람을 약취·유인하여 석방의 대가로 재물을 취득한 경우에는 인질강도죄가 성립한다<1999 경찰 간부/ 1991 검찰 7급>.


2. 학대죄
학대란 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별 대우를 하는 행위를 가리키는데, 이러한 학대행위는 형법의 규정 체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 행위만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 것이어야 한다(대판 2000.4.25 2000도223).

4. 강간과 추행의 죄

1. 폭행·협박의 정도 및 그 판단 기준
① 강간죄에서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 판단은 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단해야 한다(대판 1992.4.14, 92도259/대판 1999.4.9, 99도519/대판 1990.12.11, 90도2224 /대판 1991.5.28, 91도546/대판 1999.9.21, 99도2608)<1999 검찰 9급>.
② 피해자를 여관방으로 유인하여 방문을 걸어 잠근 후 성교할 것을 요구하였다면, 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사한 것으로 인정된다(대판 2000.8. 18, 2000도1914).

2. 강간죄의 실행의 착수
① 강간죄의 실행의 착수시기는 강간의 수단으로 폭행이나 협박을 한 때이다<1999 검찰 9급>. 따라서 피고인이 강간할 목적으로 피해자의 집에 침입하였더라도 안방에서 자고 있는 피해자의 가슴과 엉덩이를 만지면서 간음을 기도한 사실만으로는 강간의 수단으로 폭행이나 협박을 시작했다고 하기 어렵다(대판 1990.5. 25, 90도607)<2001 검찰 9급>.
② 여자 혼자 있는 집의 방문을 두드렸을 때, 여자가 위험을 느끼고 가까이 오면 뛰어 내리겠다고 하는 데도 창문으로 침입하려 한 것은 강간죄의 폭행에 착수한 것으로 볼 수 있다(대판 1991.4.9, 91도288).
③ 강간의 목적으로 차에 태워 주행하여 겁을 주고, 시속 50㎞로 운행, 여관 앞까지 강제로 연행한 후 강간하려다 실패한 경우라면 실행의 착수가 인정된다(대판 1983.4.26, 83도323).

3. 강간죄의 객체
(1) 처에 대한 강간
남편이 강제로 처를 간음하였다 해도 강간죄는 성립하지 않는다(대판 1970.3.10 7029)<19 94 경감 승진>.
(2) 성전환수술을 한 남자
남자가 성전환수술을 받아 외관상 여성의 모습을 갖추었더라도 강간죄의 객체인 부녀에 해당하지 않는다(대판 1996.6.11 96도791)<1997, 1998 경찰 간부/1998 경위 승진/1999 검찰 9급/1999 사시>.

4. 강간치사상죄, 강간살인죄
① 강간치상의 범행을 저지른 자가 그 범행으로 실신상태에 있는 피해자를 구호하지 않고 방치하였다 하더라도 그 행위는 포괄적으로 단일한 강간치상죄만을 구성한다(대판 19 80.6.24, 80도726).
② 비록 피해자가 성 경험을 가진 여자로서 특이체질로 인해 새로 형성된 처녀막이 파열되었다 하더라도 강간치상죄를 구성하는 상처에 해당한다(대판 1995.7.25, 94도1351).
③ 공원에서 휴식을 취하고 있던 甲녀에게 접근하여 주먹으로 때리며 강간하려고 하였으나 완강히 반항하자 옆에 있던 돌로 머리를 쳐서 살해한 경우는 강간살인죄에 해당한다<1997 경찰 간부>.

5. 강간치사상죄와 예견가능성
① 강간의 기회에 공범자가 상해의 결과를 야기한 경우, 다른 공범자에게 결과에 대한 인식이 없더라도 강간치상죄가 성립한다(대판 1984.2.14, 83도3210).
② 강간 피해자가 수치심과 절망감으로 음독 자살한 경우는 강간과 자살 사이에 인과관계가 부정된다(대판 1982.12.23, 82도1446)<1990, 1995 법원>.
③ 강간행위의 기수·미수를 불문하고(다만, 실행의 착수는 필요) 상해의 결과가 발생하면 강간치상죄가 성립한다(대판 1988.11.8, 88도1628)<1998 검찰 7급/1990 법원>.
④ 강간치사상죄에서 사상의 결과는 간음행위 그 자체에서 발생한 경우 그리고 강간의 수단으로 사용한 폭행으로부터 발생한 경우 및 강간에 수반하는 행위에서 발생한 경우를 불문한다(대판 1966.11.22, 66도1302/대판 1999.4.9, 99도519) 강간하려던 자가 화장실에 간 사이 강간을 피하기 위하여 4층 여관방의 창문을 통해 안테나선을 타고 내려가다가 떨어져 상해를 입은 경우에는 중한 결과에 대한 예견가능성이 없다(강간행위에 수반된 상해가 아니기 때문이다)<1998 검찰 7급/1995 법원>. 그러나 폭행을 하여 강간하려는 행위와 이를 피하려다 사망한 사실 사이에는 인과관계가 인정된다(대판 1968.5.21 68도419)<1990, 1995 법원>. 피해자가 강간을 피하기 위하여 호텔 객실 창문을 통해 탈출하려다 지상에 추락하여 사망한 경우에는 인과관계가 인정되어 강간치사죄가 성립한다(대판 1995.5.12, 95도425)<1998 검찰 9급/1995 법원/2002 사시>.

6. 강간죄와 죄수
① 1회 강간하여 상처를 입힌 후 약 1시간 뒤 장소를 옮겨 다시 1회 강간한 경우는 실체적 경합관계가 성립한다(대판 1987.5.12, 87도694).
② 피해자를 협박하여 1회 간음하고 200m쯤 가다가 다시 간음한 경우는 피고인의 의사 및 그 범행시각과 장소로 보아 두 번째의 간음행위는 처음 한 행위의 계속으로 볼 수 있으므로 단순일죄로 처단해야 한다(대판 1979.9.29, 70도1516)<1996 검찰 9급>.
③ 강간행위 후 강도의 범의를 일으켜 부녀의 재물을 강취한 경우는 강간죄와 강도죄의 실체적 경합범이 성립한다(대판 1977.9.28, 77도1350)<1998 법원>.
④ 강간치상 후 범행을 은폐하기 위해 피해자를 살해한 경우에는 강간치상죄와 살인죄의 경합범이 성립한다(대판 1987.1.20, 86도2360) 개정법(1995년)은 강간살인죄를 신설하였으므로 이제는 경합범이 아니라 강간살인죄가 성립한다.<1994 법원/2002 사시>.
⑤ 혼인빙자간음죄는 각 간음행위마다 1죄가 성립한다(대판 1984.2.28, 84도85).
⑥ 미성년자의제강간죄 또는 미성년자의제강제추행죄는 행위시마다 1개의 범죄가 성립한다(대판 1982.12.14, 82도2442).

7. 강제추행죄
① 강제추행죄에서 폭행 또는 협박을 한다는 것은 상대방에게 폭행 또는 협박을 하여 그 항거를 곤란하게 한 뒤 추행행위를 하는 경우만을 말하는 것이 아니고, 폭행행위 자체가 추행행위로 인정되는 경우도 포함한다고 할 것이다. 그리고 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것은 아니고, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있으면 충분한 것이며, 그 힘의 대소강약은 묻지 않는다(대판 1994.8.23, 94도630) 이른바 협의의 폭행.
② 여자가 남자를 강간하려고 했다면 강제추행죄가 성립한다<1992 법원>.

8. 미성년자의제강간죄
(1) 간음과 폭행·협박
① 13세 미만 부녀에 대한 간음은 폭행·협박을 요건으로 하지 않는다(대판 1968.4.23, 68도264).
② 15세된 여학생을 폭행하여 간음한 경우는 미성년자의제강간죄가 아니라 강간죄가 성립한다(대판 1965.3.30, 65도45)<1998 경위 승진>.
(2) 미성년자의제강간과 치상
13세 미만의 부녀를 간음하여 치상한 경우에는 형법 제305조에 의하여 제301조(강간치사상)에 따라 처벌해야 하고, 따라서 고소가 없거나 취소되어도 공소를 제기할 수 있다(대판 1990.4.10, 90도335).

9. 혼인빙자간음죄
① 미혼의 여자가 미혼의 남자에게 혼인을 빙자하여 간음한 경우는 혼인빙자간음죄에 해당하지 않는다<1998 경찰 간부/1995 검찰 9급>.
② 혼인빙자간음죄의 고소기간의 시점: 혼인할 의사가 전혀 없는 유부남이 마치 총각인 것처럼 행세하면서 혼인할 것처럼 믿게 하고 간음한 경우, 피해자가 피고인의 주민등록증을 발급 받아 보고 피고인이 법률상 유부남이라는 사실을 알았다면 피고인의 그 이전 간음행위가 혼인할 의사 없이 행해졌다는 것을 알았다고 보아야 할 것이고, 그 후 피고인이 팩스를 통하여 자신은 기혼자로서 피해자와 혼인할 의사가 없음을 분명히 밝혔다 하더라도 이는 단지 앞으로 피해자와 혼인할 의사가 없음을 보여주는 데 불과하므로, 이 사건 혼인빙자간음죄의 고소기간은 위 주민등록 발급일부터 시작된다고 할 것이다(대판 2000.11.10, 2000도4042).

Ⅲ. 명예와 신용에 대한 죄

1. 명예에 대한 죄

1. 명예훼손죄와 사실의 적시
① 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사실의 적시가 있어야 하고, 적시된 사실은 특정인의 사회적 가치나 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띄어야 한다(대판 19 94.6.28, 93도696/대판 2000.2.25, 98도21 88)<1991 검찰 9급>.
명예훼손죄는 추상적 위험범이다<1996 사시>.
② 명예훼손 내용의 사실이 그 사실의 확인 요구에 대답하는 과정에서 나온 것이라면 범의를 인정할 수 없다(대판 1983.8.23, 83도1017).
③ 이미 사회의 일부에 잘 알려진 사실이더라도 이를 적시하여 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 행위를 한 때에는 명예훼손죄를 구성한다(대판 1994.4.12, 93도3535).
④ 사실의 적시가 직접 체험한 것이든 전문에 의한 것이든 불문한다(대판 1985.4.23, 85도431).
⑤ 6인이 있는 자리에서 피해자가 듣는 가운데 피해자를 경멸하는 욕설 섞인 표현을 한 경우는 모욕죄가 성립한다(대판 1990.9.25, 90도873)<1999 사시>.
단순한 무례행위는 모욕죄를 구성하지 않는다<1995, 1996 사시>.
⑦ 처의 비행을 적시하는 것은, 남편에 대한 명예훼손이 되지 않는다<1991 검찰 7급>.
⑧ 피고인이 공개 법정에서 허위 사실을 진술하여 제3자의 명예를 훼손하면 명예훼손죄가 성립한다<1991 검찰 7급>.

2. 공연성의 의미
(1) 전파가능성을 인정한 경우
① 피고인이 공소 외 甲의 집 앞에서 공소 외 乙 및 피해자의 시어머니가 있는 자리에서 피해자의 명예를 훼손하는 말("며느리는 시커멓게 생긴 놈하고 붙어 다니며 일과가 끝나면 여관에서 같이 자고 아침에 들어온다")을 하였다면, 말의 전파가능성이 인정된다(대판 1983.10.11, 83도2222).
② 피고인의 말을 들은 사람은 한 사람씩에 불과하였으나 그들은 피고인과 특별한 친분관계가 있는 자가 아니며, 그 범행의 내용도 지방의회 의원 선거를 앞둔 시점에 현역 시의회 의원이면서 다시 그 후보자가 되고자 하는 자를 비방한 것이어서 피고인이 적시한 사실이 전파될 가능성이 많을 뿐만 아니라, 결과적으로 그 사실이 피해자에게 전파되어 피해자가 고소를 제기하기에 이른 사정 등을 참작하여 볼 때, 이미 공연성을 갖추었다고 할 수 있다(대판 1996.7.12, 96도1007)<2002 사시>.
③ 한 사람에게 편지를 발송한 경우에도 수신인이 그 내용을 타인에게 전파할 가능성이 있는 경우(대판 1979. 8.14, 79도1517)<2001 검찰 7급>
(2) 전파가능성을 부정한 경우
① ~기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시하는 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그 때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단해야 할 것이지만, 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화 되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로, 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화 하여 보도하지 않은 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이므로 공연성이 부정된다(대판 2000. 5. 16, 99도5622).
② 중학교 교사의 비행사실을 적은 진정서를 학교재단 이사장 앞으로 우송한 경우는 공연성이 부정된다(대판 1983.10.25, 83도2190).
③ 친척들이 모인 자리에서 피해자의 불륜관계를 이야기하고 대책을 논의한 경우(대판 1981.10.27, 81도1023)
④ 동업관계에 있고 친한 사람에게 타인의 횡령사실을 이야기한 경우(대판 1984.2.28, 83도891)
⑤ 명예훼손죄에서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다고 할 것이나, 이와 달리 전파될 가능성이 없는 경우라면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결여한 것이라고 보아야 할 것인 바, 조합장으로 취임한 피고인이 조합의 원만한 운영을 위하여 피해자의 측근이며 피해자의 불신임을 적극 반대하였던 甲에게 조합 운영에 대한 협조를 구하기 위하여 동인과 단둘이 있는 자리에서 이사회가 피해자를 불신임하게 된 사유를 설명하는 과정에서 피해자에 대한 여자관계의 소문이 돌고 있다는 취지의 말을 한 것이라면 그것은 전파될 가능성이 있다고 할 수 없다(대판 1990.4.27, 89도1467)<20 02 사시>.
⑥ 피고인(女)이 甲의 남편 乙에게 甲과 자기(피고인) 남편 사이의 불륜관계를 말한 경우
⑦ 이혼소송 중에 있는 처가 남편의 친구에게 남편의 명예를 훼손하는 문구가 포함된 서신을 우송한 경우는 공연성이 부정된다(대판 2000.2.11, 99도4579)<2002 사시>.
⑧ 피고인을 명예훼손죄로 고소할 수 있도록 그 증거자료를 미리 은밀하게 수집, 확보하기 위하여 피고인의 발언을 유도하였다고 의심되는 사람들에게 한 피해자의 여자 문제 등 사생활에 관한 피고인의 발언은 이들이 수사기관 이외의 다른 사람들에게 전파할 가능성이 있다고 단정하기는 어려우므로 공연성이 부정된다(대판 1996.4.12, 94도3309)<2002 사시>.

3. 명예훼손죄와 피해자의 특정
① 명예훼손죄는 어떤 특정한 사람 또는 인격을 보유한 단체 등 피해자가 특정할 것일 때 성립한다(대판 1960.11.16, 4293형상244).
법인은 명예훼손죄의 객체가 되나 가족은 그렇지 않다<2000 법원/1995 사시>.
② 명예훼손죄는 특정한 사람 또는 인격을 보유하고 있는 단체에 대하여 그 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄이므로 피해자는 특정되어야 한다. 따라서 '서울시민'이나 '경기도민'과 같은 막연한 표시에 의해서는 명예훼손죄가 성립하지 않는다고 하겠지만, 집합명사를 슨 경우에도 그 범위에 속하는 특정인을 가리키는 것이 명백한 경우에는 명예를 훼손하는 행위가 될 수 있다(대판 2000.10.10, 99도5407).

4. 출판물에 의한 명예훼손죄
(1) 출판물에 해당하는지 여부
① 컴퓨터 워드프로세서로 작성되어 프린트된 A4 용지 7쪽 분량의 인쇄물은 출판물에 해당하지 않는다(대판 2000.2.11, 99도3048).
② 타인을 비방할 목적으로 그에게 비리가 있다는 취지의 편지지 2장 분량의 서면을 작성한 뒤 이를 50부정도 전자 복사하여 나누어 준 행위는 출판물에 해당하지 않는다<19 99 사시>.
(2) 출판물에 의한 명예훼손죄의 성립 여부
① 형법 제309조 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사나 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향이 서로 상반된 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다(대판 2000.2.25, 98도2188).
② 비위사실을 신문에 게재해도 비방의 목적이 없는 이상 명예훼손죄가 성립하지 않는다(대판 1960.3.23, 4292형상1020).

5. 위법성조각
(1) 전자게시판에 게시한 행위
[판례 사례]
피고인은 피고인과 피해자의 직장인「공무원 및 사립학교 교직원 의료보험관리공단」 전산망에 설치된 전자게시판에다 '모 직원은 공단과 직접 관계된 소송사건에서 공단이 신청한 증인으로 법정에 나와 거짓 사실을 증언하였고, 그 결과 위증죄로 고소되어 결국 검찰로부터 기소유예처분을 받았습니다. 그런데 이 자는 양심을 저버리고 검찰의 기소유예처분이 헌법상 보장된 기본권을 침해한 것이라고 주장하면서 헌법재판소에 헌법소원을 제기하였지만 기각당하고 말았습니다. 그러나 이런 제반 사실은 공직자로서의 품위를 손상시킨 행위로서 공단은 마땅히 그에 상응하는 인사조치를 취해야 할 것으로 판단되어 여론광장을 통해 의견을 개진합니다'란 글을 게재하였다. 그런데 이 전자게시판에 게재된 내용은 모두 사실이며, 그 적시 내용은 피해자에 대한 것으로서 '모 직원'이 피해자를 지칭하기에 충분할 정도로 특정된 것이었다. 피고인의 죄책은?
[판례 입장]
대법원은 게시 내용에 포함된 사실이 진실한 사실이지만 피해자를 비방하는 내용이 주를 이루고 있고, 오로지 공공의 이익을 위한 사실의 적시로 볼 수 없다는 이유에서 명예훼손죄의 성립을 인정하였다(대판 2000.5.12, 99도5734)<2002 사시> .
(2) 제310조의 적용 여부
① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조에 의해 위법성이 조각되기 위해서는, 적시된 사실이 객관적으로 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 할뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 한다(대판 1994.8.26, 94도237)<1999 경위 승진>.
명예훼손죄에서 적시된 사실이 진실이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있을 때는 형법 제310조가 적용되어 위법성이 조각된다(대판 1994.8.26, 94도237)<1998 검찰 7급>.
② 담임 목사를 출교처분한다는 취지의 교단 산하 재판위원회의 판결문은 성질상 교회나 교단 소속 신자들 사이에서는 당연히 전파, 고지될 수 있는 것이므로 위 판결문을 복사하여 예배를 보러 온 신도들에게 배포한 행위에 의하여 그 목사의 개인적인 명예가 훼손된다 하여도 그것은 진실한 사실로서 오로지 교단 또는 그 산하 교회 소속 신자들의 이익에 관한 때에 해당하거나 적어도 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당되어 위법성이 없다(대판 1989.2.14, 88도899)<2001 사시>.
③ 형법 제310조는 형법 제307조 1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 것인 때에는 벌하지 않는다고 규정하고 있는데, 형법 제307조 2항이 정한 허위 사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 적시한 사실이 허위이고, 범인이 그와 같은 사실을 허위라고 인식해야 하므로 형법 제307조 2항에 해당하는 행위에 대해서는 위법성 조각에 관한 형법 제310조가 적용될 여지가 없다(대판 1999.10.22, 99도32 13).
④ 출판물 등에 의한 명예훼손죄에는 제310조가 적용되지 않는다(대판 1995.6.30, 95도1010 /대판 1999.4.23, 99도636).
⑤ 특정 기독교 교단의 목사들이 교단 내 목회자들에게 보낸 유인물에서 다른 목사의 목사안수를 비난한 것은 형법 제310조 소정의 '오로지 공공의 이익에 관한 때'에 해당한다(대판 1999.6.8, 99도1543).

6. 모욕죄
① 모욕은 구체적 사실을 적시하지 않고 단순히 사람에 대한 경멸의 의사를 표시하는 것을 말하는데, "도둑놈", "죽일 놈"이라고 욕설하는 경우가 여기에 해당한다(대판 1961.2. 24, 4293형상864)<1991 검찰 9급/1993, 2000 법원>.
명예훼손죄와 모욕죄의 구별 기준은 사실의 적시 여부이다<1997 검찰 7급/1998 법원>.
② 모욕죄에는 제310조가 적용되지 않는다(대판 1959.12.23, 4291형상539).

2. 신용·업무·경매에 대한 죄

1. 업무방해죄
(1) 업무방해죄의 업무
① 계속해서 하는 사무가 아닌 공장의 이전과 같은 일회적인 사무는 업무방해죄의 '업무'에 해당하지 않는다(대판 1989.9.12, 88도1752).
② 건물 임대인이 구청의 조경공사 촉구 지시에 따라 임대 건물 앞에서 1회적인 조경공사를 하는 데 불과한 경우는 업무에 해당되지 않는다(대판 1993.2.9, 92도2929).
③ 업무방해죄의 보호 대상이 되는 '업무'란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 침해행위로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니다(대판 1991.6.28, 91도944)<1998 사시>.
④ 의료인 아닌 자의 의료기관 운영 행위가 업무방해죄의 보호 대상인 '업무'에 해당하는지 여부(소극) : 형법상 업무방해죄의 보호 대상이 되는 '업무'란 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로, 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호 대상이 되는 '업무'에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 의료인이나 의료법인 아닌 자의 의료기관 개설행위는 의료법에 의하여 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 범죄행위에 해당할 뿐 아니라, 그 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인할 수 없을 정도의 반사회성을 띠고 있으므로 업무방해죄의 보호 대상이 되는 '업무'에 해당하지 않는다(대판 2001.11.30, 2001도2015) <2002 사시>.
(2) 업무방해죄를 인정한 경우
① 변호사 사무실 앞에서 사건 수임에 관한 허위의 사실을 기재한 가운을 입고 주변을 배회한 경우는 업무방해죄에 해당한다(대판 1991.8.27, 91도1344)<1997 경찰 간부>.
② 시장 번영회에 잦은 진정을 하고 협조하지 않았다는 이유로 번영회장이 총회 결의에 따라 피해자 소유의 점포에 정당한 권한 없이 단전 조치를 한 경우는 업무방해죄에 해당한다(대판 1983.11.8, 85도1798).
③ 동종의 유사한 상표나 상호를 사용하여 고객을 빼앗은 행위는 업무방해죄에 해당한다<1997 경찰 간부>.
④ 종업원을 유혹하여 회사를 떠나게 해서 영업을 하지 못하게 한 경우는 업무방해죄에 해당한다<1997 경찰 간부>.
⑤ 사용자와 노동자의 합의에 의해 이루어져오던 연장 근로를 집단적으로 거부한 이른바 준법 투쟁도 업무방해죄에 해당한다(대판 1991.12.24, 91도2323)<1998 사시>.
(3) 업무방해죄를 부정한 경우
① 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정·경제명령의 목적과 관계 규정의 취지를 종합해 보면, 기존 비실명 자산의 거래자가 위 긴급명령의 시행에 따라 이를 실명 전환하는 경우, 금융기관은 실명전환사무를 처리할 때 거래 통장과 거래 인감 등을 소지하여 거래자라고 자칭하는 자의 명의가 실명인지 여부를 확인해야 하고 또 그것으로써 금융기관으로서의 할 일을 다한 것이며, 그가 과연 금융자산의 실질적인 권리자인지 여부를 조사·확인할 것까지는 없다고 할 것이다. 따라서 실명전환사무를 처리하는 금융기관의 업무는 실명 전환을 청구하는 자가 권리자의 외관을 가지고 있는지 여부를 확인하고 그의 명의가 위 긴급명령에서 정하고 있는 주민등록표상의 명의 등 실명인지 여부를 확인하는 것일 뿐, 그가 과연 금융자산의 실질적인 권리자인지 여부를 조사·확인하는 것까지 그 업무라 할 수 없으므로 기존의 비실명 예금을 합의 차명에 의하여 명의 대여자의 실명으로 전환한 행위는 위 긴급명령에 따른 금융기관의 실명전환에 관한 업무를 방해한 것이라 할 수 없다(대판 1997.4.17, 96도3377)<1999,2002 사시>.
② 어장의 대표자였던 피고인이 어장 측에 허위의 채권을 주장하면서 후임 대표자에게 그 인장을 인도하기를 거절함으로써 후임 대표자가 만기 도래한 어장 소유의 수산업협동조합 예탁금을 인출하지 못하였고, 어장 소유 선박 검사를 받지 못한 결과가 초래하였다 하여, 피고인의 허위 주장을 가리켜 허위 사실을 유포하거나 기타 위계로써 타인의 업무를 방해한 경우로 볼 수 없다(대판 1984.7.10, 84도638)<1997 경찰 간부>.
③ 도급인의 공사계약 해제가 적법하고 수급인이 스스로 공사를 중단한 상태에서 도급인이 공사현장에 남아 있는 수급인 소유의 공사자재 등을 다른 곳에 옮겨 놓았다고 하여 도급인이 수급인의 공사업무를 방해한 것으로 볼 수는 없다(대판 1999.1.29, 98도3240) <2002 사시>.
④ 백화점 입주상인들이 영업을 하지 않고 매장 내에서 점거 농성을 하면서 매장 내 기존의 전기시설에 임의로 전선을 연결하여 각종 전열기구를 사용하자, 화재 위험이 높다고 판단한 백화점 경영 회사의 대표이사가 부득이 단전 조치를 취하였다면, 그 단전 조치 당시 보호받을 업무가 존재하지 않았을 뿐만 아니라 화재 예방 등 건물의 안전한 유지 관리를 위한 정당한 권한 행사의 범위 내의 행위이므로 이는 업무방해죄를 구성하지 않는다(대판 1995.6.30, 94도3136).
⑤ 객관적으로 보아 당해 출제 교사가 출제할 것으로 예측되는 순수한 예상문제를 선정하여 수험생이나 그 교습자에게 주는 행위를 가지고 시험 실시 업무를 방해하는 행위라고 할 수는 없다(대판 1999.12.10, 99도3487).
⑥ 시험 출제위원이 문제를 선정하여 시험 실시자에게 제출하기 전에 이를 유출하였다 하더라도 이러한 행위 자체는 위계를 사용하여 시험 실시자의 업무를 방해하는 행위가 아니라 그 준비단계에 불과한 것이고, 그 후 유출된 문제가 시험 실시자에게 제출되지도 않았다면 그러한 문제 유출로 시험 실시 업무가 방해될 추상적인 위험조차도 없으므로 업무방해죄가 성립하지 않는다(대판 1999.12.10, 99도3487)<2002 사시>.

2, 위계에 의한 업무방해죄
① 대학원 신입생 전형 시험문제를 미리 알려주어 답안쪽지를 작성하여 답안지를 작성한 경우는 위계에 의한 업무방해죄에 해당한다(대판 1991.11.12, 91도2211).
② 대학교 총장이 신입생 추가 모집에서 대학교 교직원으로 하여금 허위의 사정부를 작성하게 함으로써 입학사정위원들이 그에 따라 입학 사정을 한 경우는 위계에 의한 업무집행방해죄에 해당한다(대판 1994.3.11, 93도2305).
③ 대학총장이 기부금을 낸 학부모 자녀의 성적을 고쳐 추가 모집 범위 내에 들도록 입학사정부를 허위로 작성하여 정을 모르는 입학사정위원에게 제출하여 이에 따라 입학사정을 함으로써 위 자녀를 합격시켰다면 위계에 의한 (입학사정)업무방해죄가 성립한다(대판 1982.6.8, 82도805)<1998 검찰 7급>.
④ 타인이 대작한 석사학위논문을 마치 자신이 직접 작성한 것처럼 대학원에 제출하는 행위(대판 1996.7.30, 94도2708)<1997 경찰 간부/1998 사시>
⑤ 타인 명의의 허위 경력과 학력을 기재한 이력서를 작성하고 동인의 고등학교 생활기록부 등 서류를 작성·제출하여 시험에 합격한 경우(대판 1968.1.21, 68도1660)
⑥ 실명 확인을 요구하는 은행에 대하여 실제 예금주가 아닌 자가 부탁을 받고 자신의 이름으로 실명확인절차를 해주는 행위는 업무방해죄에 해당한다<1999 사시>.
⑦ 업무방해죄에서 업무를 '방해한다'는 것은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다. 피고인이 서류 배달업 회사가 고객으로부터 배달을 의뢰 받은 서류의 포장 안에 특정 종교를 비방하는 내용의 전단을 집어넣어 함께 배달되게 한 경우, 위 회사의 서류 배달 업무를 방해한 것으로 업무방해죄가 성립한다(대판 1999.5.14, 98도3767)<2002 사시>.

3. 신용훼손죄
① 허위 사실의 유포란 객관적으로 진실에 부합되지 않는 과거 또는 현재사실을 유포하는 것으로, 단순한 의견이나 가치 판단을 표시하는 것은 여기에 포함되지 않는다(대판 19 83.2.8, 82도2486).
② 진실한 사실을 공연히 유포하여 타인의 신용을 훼손한 행위는 어떤 죄에 해당될 수 있는가? 명예훼손죄<1994 사시>

4. 경매·입찰방해죄
(1) 위력의 의미
입찰방해죄에서 위력의 사용은 폭행·협박의 정도에 이르러야 하는 것은 아니다. 따라서 입찰장소의 주변을 에워싸고 사람들의 출입을 막는 등 위력을 사용하여 입찰에 참가하려는 사람을 참석하지 못하도록 한 행위도 입찰방해죄에 해당한다(대판 1983.2.23, 92도3395)<2001 사시>.
(2) 담합의 의미
① 공정한 가격을 해할 목적 또는 부정한 이익을 얻을 목적으로 수인의 입찰자 중 1인을 입찰케 하고, 나머지 사람이 입찰을 포기할 것을 모의한 경우는 담합에 해당한다(대판 1956.2.17, 4288형상118).
② 주문자의 예정 가격 내에서 무모한 경쟁을 피하기 위해 담합한 경우는 입찰의 공정을 해한 것이 아니다(대판 1971.4.20, 70도2241).
③ 입찰방해죄는 위태범이므로 결과의 불공정이 현실화 될 것을 요하지 않는다(대판 1994. 5.24, 94도600). 그리고 그 행위는 가격 결정 뿐 아니라 적법·공정한 경쟁방법을 침해하는 행위를 포함한다. 따라서 그 행위가 유찰 방지를 위한 수단에 불과하여 이익을 해치지 않았더라도 실질적으로 단독 입찰하면서 경쟁 입찰인 것처럼 가장 하였다면, 그 입찰 가격으로 낙찰하게 한 점에서 경쟁 입찰방법을 해한 것이므로 입찰의 공정을 해친 것이다(대판 1983.1.18, 81도824/대판 1988.3.8, 87도2646/대판 2001.6.29, 99도4525).
(2) 信託入札의 정당성
부동산 경매에서 일부를 점유하는 자들이 합의로 1인을 대표로 선정하여, 가격을 예정하지 않고 단독으로 입찰케 한 신탁입찰은 고가 경매를 방해하는 불법행위라 할 수 없다(대판 19 57.10.21, 4290민상365).

Ⅳ. 사생활의 평온에 대한 죄

1. 주거침입죄
(1) 주거침입죄의 객체
① 주거침입죄의 보호법익은 '사실상 주택의 평온'이므로 이러한 보호법익이 소멸된 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다. 따라서 주택매매계약 해제 후 매수인이 잠가 놓은 주택에 매도인이 출입한 경우는 주거침입죄가 성립하지 않는다(대판 1987.5.12, 87도3).
② 일반인에게 개방되어 자유로운 출입이 가능한 대학교 강의실은 건조물이 아니다(대판 1992.9.25, 92도1520).
③ 정원은 주거에 해당한다(대판 1967.12.26, 67도1439).
④ 주거침입죄에서 주거 또는 건조물이란 가옥만을 말하는 것이 아니고 그 위요지도 포함한다(대판 1983.3.8, 81도1363).
(2) 침 입
① 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하므로, 반드시 행위자의 신체 전부가 타인의 주거 안에 들어가야 하는 것은 아니며, 신체 일부만 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르면 충분하다. 만약 신체의 극히 일부분만이 주거에 들어갔으나 사실상 주거의 평온을 해할 정도에 이르지 않았다면 주거침입죄의 미수가 될 것이다 야간에 타인의 집 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 한 경우, 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄의 기수가 된다(대판 1995.9.15, 94도2561)<2000 검찰 9급/2000 사시>.
② 침입은 거주자 또는 간수자의 의사에 반해 들어가면 되는 것이므로 일반적으로 개방된 장소라도 금지 또는 제한 의사에 반하여 들어가면 주거침입죄가 성립한다(대판 1983. 3.8, 82도1363)<1990 검찰 9급/2000 사시>.
③ 주거권자가 여러 사람인 경우 한 사람의 승낙에 따른 주거 출입이 다른 거주자의 의사에 직접·간접으로 반할 때에는 주거침입죄가 성립한다(대판 1984.6.26, 83도685)<2000 사시>.

2. 주거침입죄의 성립을 인정한 경우
① 학생회관의 관리권은 그 대학 당국에 귀속된다고 보아야 한다. 따라서 학생회의 동의가 있어 그 침입이 위법하지 않다고 믿었다 하더라도 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로 주거침입죄를 구성한다(대판 1995.4.14, 95도12)<2001 사시>.
② 일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반해 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립한다. 따라서 기관장들의 조찬 모임의 대화 내용을 도청하기 위한 도청장치를 설치할 목적으로 손님을 가장하여 음식점에 들어간 경우에는 영업주가 그 출입을 허용하지 않았을 것으로 보는 것이 경험법칙상 타당하므로 피고인들의 이 사건 범행이 비록 불법 선거운동을 적발하기 위한 목적에서 이루어진 것이라 하더라도, 타인의 주거에 도청장치를 설치하는 행위는 그 수단과 방법이 상당성이 없는 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다(대판 1997.3.28, 95도2674 - 부산 초원복집사건)<1999 경사 승진>.
③ 남의 방에 몰래 들어가 타인이 개인적으로 사용하는 일반 전화를 무단으로 사용한 경우 절도죄 , 주거침입죄만 성립(대판 1998.6.23, 98도700)<2000 검찰 7급/2000 사시>
타인의 전화기를 무단으로 사용하여 전화 통화를 하는 행위는 무형적 이익을 얻는 데 불과하므로 재물이 아니며 따라서 절도죄의 객체가 되지 않는다(대판 1998.6.23, 98도700)<2000 검찰 7급>.
④ 골리앗 크레인은 선박건조자재운반용으로 기계실 그리고 상판에서 기계실로 통하는 넓이 10평 정도의 방실 및 운전실 등으로 구성되어 있고, 평소 운전을 위해 1, 2명의 직원이 근무하며 인가자 외의 출입을 금지하는 특별통제구역으로 설정되어 있다. 그런데 이 사건 당시 출입 통제를 위해 승강기의 전원을 차단하고 비상 계단의 출입문을 열 수 없도록 해 두었다면 위 골리앗 크레인은 간수하는 건조물로서 70명 정도가 이에 함부로 들어가 농성한 행위는 침입에 해당한다 할 것이다(대판 1991.6.11, 91도753)<1999 사시>.
⑤ 채권자가 채권을 독촉하기 위해 채무자의 주거에 임의로 들어가거나, 현행범인을 추적하여 타인의 주거에 승낙 없이 들어간 경우(대판 1965.12.21, 65도899)<1990 검찰 9급/1999 검찰 7급>.
⑥ 권리 없는 자의 점유에 그 권리자가 권리 실행을 위해 법정절차에 의하지 않고 침입한 경우(대판 1987.11.10, 87도1760)<1999, 2000 사시>.
⑦ 임대차기간이 종료된 후에 임차인이 계속 점유하고 있는 건물에 소유자가 마음대로 출입한 경우(대판 1989.9.12, 89도889)
⑧ 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿본 경우는 주거침입죄에 해당한다(대판 2001.4.24, 2001도1092).
⑨ 노조원들에 의한 회사 점거 농성 중 해고근로자가 노조 임시 사무실에 들어간 행위가 건조물침입죄를 구성한다(대판 1994.2.8. 93도120)<1990 검찰 9급>.
그러나 법률적 쟁송의 방법으로 해고의 효력을 다투고 있는 경우에는, 그 해고 근로자가 노동조합원 자격으로 경비원의 제지를 뿌리치고 노조사무실에 들어간 경우라도 주거침입죄가 성립하지 않는다(대판 1991.11.8, 91도326)<1999 사시>.

3. 주거 침입이 다른 범죄의 수단인 경우
(1) 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률상 강간치상과 주거침입죄
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 1항은 형법 제319조 1항의 죄를 범한 자가 강간의 죄를 범한 경우를 규정하고 있고, 성폭력법 제9조 1항은 같은 법 제5조 1항의 죄와 같은 법 제6조의 죄에 대한 결과적 가중범을 동일한 구성요건에 규정하고 있으므로, 피해자의 방안에 침입하여 식칼로 위협하고 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하여 상해를 입힌 피고인의 행위는 그 전체가 포괄하여 같은 법 제9조 1항의 죄를 구성할 뿐이지, 그 중 주거침입의 행위가 나머지 행위와 별도로 주거침입죄를 구성한다고 볼 수 없다(대판 19 99.4.23, 99도354).
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 1항: 형법 제330조(야간주거침입절도) 또는 제331조(특수절도)의 죄를 범한 자가 형법상 강간·준강간·준강제추행의 죄를 범한 때에는 …에 처한다.
(2) 범죄를 위한 수단으로서의 주거 침입
① 절도의 목적으로 정원에 침입한 경우는 주거침입죄가 성립한다(대판 1967.12.26, 67도1439).
주거자의 허락을 받고 주거에 들어갔다고 하더라도 불법행위를 할 목적으로 들어간 경우에는 주거침입죄가 성립한다<2000 사시>.
② 범죄의 목적으로 피해자의 승낙 없이 주거에 들어간 경우는 주거침입죄가 성립한다(대판 1983.7.12, 83도13 94).
남편 부재중 그 처의 승낙을 받고 주거에 들어가 간통을 하였을 경우에는 주거침입죄가 성립한다(대판 1984.6.26, 83도685)<1990 검찰 9급/1999 사시>.
③ 대리 응시자를 시험장에 입장하도록 교사한 행위는 시험관리자의 승낙 또는 추정된 의사에 반한 불법 침입을 교사한 것이므로 주거침입죄의 교사범이 성립한다(대판 1967. 12.19, 67도1281)<1996 경사 승진>.
④ 공중에 출입이 개방된 건물에 들어갔다 하더라도 범죄의 목적으로 들어간 경우는 주거침입죄가 성립한다<1994 검찰 7급/2000 사시>.

4. 주거침입죄가 성립하지 않는 경우
① 영업소가 들어서 있는 건물의 공용 계단과 복도에 출입하는 경우: 당구장·독서실 등의 영업소가 들어서 있는 건물 중 공용으로 사용되는 계단과 복도는 주야간을 막론하고 관리자의 명시적인 승낙 없이도 누구나 자유롭게 통행할 수 있는 곳이므로 관리자가 1층 출입문을 특별히 시정(잠금 장치)하지 않는 한 범죄의 목적으로 건물에 들어가는 경우 외에는 주거침입죄를 구성하지 않는다(대판 1985.2.8, 84도2917).
② 적법한 임대차기간이 종료한 후 계속 점유(사실상 불법점유)하고 있는 건물에 소유자가 마음대로 건물 출입문에 판자를 대어 폐쇄한 것을 임차인이 자력으로 뜯고 들어간 경우는 주거침입죄가 성립하지 않는다(대판 1973.6.26, 73도460).

Ⅴ. 재산에 대한 죄

1. 총 설

1. 불법영득의사 등
(1) 현금카드와 불법영득의사
피해자로부터 지갑을 잠시 건네 받아 멋대로 외환은행 현금카드를 꺼내 현금자동지급기에서 현금 700,000원을 인출한 후 곧바로 현금카드를 피해자에게 반환한 경우, 비록 현금자동지급기에서 현금을 인출했다고 하더라도 현금카드 자체의 경제적 가치가 인출된 금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로 현금카드에 대한 불법영득의사를 인정할 수 없다(대판 1998.11.10, 98도2642) 현금카드에 대한 절도죄 불성립, 인출한 현금에 대한 절도죄는 성립 가능<2000 검찰 7급>.
(2) 자동차와 불법영득의사
길가에 시동을 걸어놓은 채 세워둔 모르는 사람의 자동차를 함부로 운전하여 약 200m 가량을 갔다면 불법영득의사가 있었다 할 것이다(대판 1992.9.22, 92도1949).
(3) 불법영득의사의 여부
① 사용절도의 경우 : 피해자의 승낙 없이 혼인신고서를 작성하기 위하여 피해자의 도장을 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 경우는, 도장에 대한 불법영득의사가 있었다고 볼 수 없다(대판 2000.3. 28, 2000도493).
② 피해자의 전화번호를 알아두기 위해 전화요금 영수증을 가져간 행위와 불법영득의사 : 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 의미한다. 따라서 피고인이 피해자의 전화번호를 알아두기 위하여 피해자가 떨어뜨린 전화요금 영수증을 습득한 후 돌려주지 않은 경우는 그에게 불법영득의사가 있다고 인정하기 어렵다(대판 1989.11.28, 89도1679)<2002 사시>.

2. 친족상도례
① 혼인한 오빠가 부재중 그 집에서 오빠 소유의 민화를 절취한 경우, 점유·관리권은 오빠에게 있으므로 부부 공동 점유가 아니며 따라서 친족상도례가 적용된다(대판 1985.3.26, 84도365).
② 친족상도례에 관한 규정은 범인과 피해 물건의 소유자 및 점유자 모두에 친족관계가 있는 경우에만 적용된다(대판 1980.11.11, 80도131)<2001 여경/1997 법원/2001 사시>.
친족관계는 행위시에 존재해야 한다<1997 법원>.
③ 친족상도례에서 친족이라는 신분관계는 인적 처벌조각사유이므로(처벌조건은 고의나 과실 등 주관적 요건을 필요로 하지 않음) 범행시 객관적으로 존재하면 그 착오 여부를 불문하고 친족상도례가 적용된다. 따라서 친족관계가 있는 것으로 오인하고 재물을 절취한 경우는 친족상도례가 적용되지 않으며, 반대로 친족간계가 있다는 사실을 인식하지 못하고 절취한 경우는 친족상도례가 적용된다<2001 여경/1995 법원/2001 사시>.
④ 친족관계는 원칙적으로 범행당시에 존재해야 하는 것이지만, 부가 혼인 외의 출생자를 인지하는 경우는 민법 제860조에 의하여 그 자의 출생시에 소급하여 인지의 효력이 생기는 것이며, 이와 같은 인지의 소급효는 친족상도례에 관한 규정의 적용에도 미친다고 보아야 할 것이므로, 인지가 범행 후에 이루어진 경우라 하더라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 하여 친족상도례의 규정이 적용된다(대판 1997.1.24, 96도1731)<2001 여경/2001 사시>.
⑤ 공갈죄가 야간에 범하여져 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 2항에 의해 가중 처벌되는 경우에도 형법상 공갈죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 법률에 친족상도례에 관한 형법의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없는 이상, 친족상도례 규정은 위 특별법 위반죄에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이다(대판 1994.5.27, 94도617)<2001 사시>.

3. 불가벌적 사후행위
(1) 불가벌적 사후행위인 경우
① 절취한 자기앞수표를 음식 대금으로 지불하고 거스름돈을 환불받은 경우는 별도의 사기죄를 구성하지 않는다(대판 1987.1.20, 86도1728)<1997 검찰 9급/1995, 1997 법원>.
② 열차승차권을 절취한 자가 역직원으로부터 대금을 환불받는 경우(대판 1975.8.29, 75도1996)<1995, 1999 사시>.
③ 절취한 돈을 절도범과 함께 유흥비에 소비한 경우<1990 검찰 9급>
절취한 도품을 매각한 후 대금 일부를 그 정을 알고 있는 친구에게 준 경우도 마찬가지이다<1994 사시>.
④ 피해자로부터 사취한 약속어음을 피해자에 대한 자신의 채무 변제에 충당한 경우<1999 사시>.
⑤ 명의신탁 받은 부동산을 임의로 자신의 채무에 대한 담보로 제공하고 가등기를 경료한 데 이어 다시 제3자에게 근저당권을 설정해준 경우<1999 사시>.
⑥ 장물을 보관하다 이를 손괴한 경우<1999 사시>.
⑦ 장물 보관자의 횡령죄 성립 여부 : 장물 보관자가 보관한 장물을 횡령하였다 해도 장물보관죄가 성립하는 경우에는, 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하며 따라서 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 19 76.11.23, 76도3067)<1997 법원/1992, 2001 사시>.
(2) 불가벌적 사후행위가 아닌 경우
① 절도범이 절취한 장물로 제3자를 기망하여 금원을 편취한 경우에는, 장물을 소비 또는 손괴하는 경우와 달리 별도의 사기죄를 구성한다(대판 1980.11.25, 80도2310)<1991 법원/1996 경위 승진/1995 사시>.
절취한 재물을 피해자에게 매각하는 경우도 마찬가지이다<1995 사시>.
② 예금통장을 강취하여 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음, 이를 은행원에게 제출·행사하여 예금 인출금 명목의 금원을 교부받았다면 강도죄, 사문서위조죄, 동행사죄, 사기죄가 성립하고 이들은 실체적 경합범관계이다(대판 1974.11.26, 74도2817)<1994 검찰 9급/1991, 1993, 1995, 1997, 1998 법원/1991, 1995, 2001 사시>.
③ 절도 교사범이 그 장물을 매수한 경우는 절도교사죄 외에 장물취득죄가 성립한다<1999 사시>.
④ 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 여신금융전문업법 제70조 1항의 신용카드 부정사용죄와 형법상 절도죄의 실체적 경합범이 성립한다(대판 1995.7.28, 95도99)<1994 사시>.
절취한 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인 것처럼 가맹점의 점주를 속이고 점주로부터 주류 등을 제공받아 이를 취득한 것이라면 신용카드부정사용죄와 별도로 사기죄가 성립한다(대판 1997.1.21, 96도2715)<2001 사시/2001 검찰 7급>.
⑤ 자기 소유 건조물에 방화한 후 보험금을 신청한 경우는 방화죄 외에 사기죄가 성립한다<1994 사시>.
⑥ 절취한 전당표로 전당품을 찾는 행위는 별도로 사기죄를 구성한다<1995 사시>.
⑦ 대마 취급자 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지한 행위는, 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄 흡수된다고 할 수 없고 절도죄와 무허가대마소지죄의 경합범이 성립한다(대판 1999.4.13, 98도3619)<2001 사시>.
⑧ 사람을 살해한 후 그 사체를 유기하는 경우는 살인죄 외에 사체유기죄가 성립한다<20 01 사시>.

2. 절도의 죄

1. 절도죄의 객체
① 타인의 전화기를 무단으로 사용하여 전화 통화를 하는 행위는 무형적 이익을 얻는 데 불과하므로 재물이 아니며 따라서 절도죄의 객체가 되지 않는다(대판 1998.6.23, 98도700)<2000, 2001 검찰 7급/2001 사시>.
② 재산범죄의 객체인 재물은 반드시 객관적인 교환 가치를 가질 필요는 없고, 소유자·점유자의 주관적 가치를 가짐으로써 충분하다(대판 1976.1.27, 74도3442)<2001 사시> 세 조각으로 찢어버림으로써 폐지가 되어 쓸모 없이 보이는 약속어음도 절도죄의 객체가 된다<1999 경찰 간부/1998 경위>.
③ 문서의 원본을 복사하고 원본은 제자리에 두고, 복사본만 가지고 간 경우는 절도죄가 성립하지 않는다(대판 1986.9.23, 86도1205/대판 1996.8.23, 95도192)<2001 검찰 7급>.
④ 권리는 절도죄의 객체인 재물에 속하지 않는다<1995 검찰 9급/1991 사시>.
⑤ 사체, 유골, 유발 등은 형법 제161조에 따라 사체 등 영득죄의 객체는 될 수 있어도 재물죄의 객체는 될 수 없다. 그러나 의학 실습이나 학술연구의 대상인 경우는 재물이 된다<1993 검찰 9급>.
⑥ 통화위조죄의 위조 통화와 같은 금제품은 재물이 아니다<1993 검찰 9급>.
⑦ 부동산은 절도죄의 객체가 아니다<1998 법원>.
⑧ 주민등록증은 국민 각자가 사회적·경제적 행위를 할 때 항상 소지해야 하는 경제적 가치 있는 재물이므로 절도죄의 객체가 될 수 있다(대판 1969.12.9, 69도1627).
⑨ 법원으로부터 송달된 심문기일소환장은 재산적 가치가 있는 물건으로서 형법상 재물에 해당한다(대판 2000.2.25, 99도5775).

2. 절도죄의 보호법익
절도죄의 보호법익은 소유권이므로 점유의 침해가 있어도 소유권을 침해하지 않으면 절도죄가 성립하지 않는다 군인이 총기를 분실하고 그를 보충하기 위하여 다른 부대의 총기를 취거한 행위는 절도죄를 구성하지 않는다(대판 1977.6.7, 77도1069).

3. 절도죄의 착수시기와 기수시기
(1) 단순절도죄
① 피해자의 집에 침입하여 응접실 책상 위에 놓여있던 라디오를 훔치려고 라디오 선을 건드리다가 발각된 경우에는 절도미수죄가 성립된다(대판 1966.5.3, 66도383)<1994 경정 승진>.
② 범인들이 함께 담을 넘어 마당에 들어가 그 중 1명이 그곳에 있는 구리를 찾기 위해 담에 붙어 걸어가다가 붙잡힌 경우(대판 1989.9.12, 89도1153)<2000 사시>
③ 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 절취할 목적으로 공범이 차 옆에서 망을 보는 사이 오른 쪽 앞문을 열려고 손잡이를 잡아당기다가 피해자에게 발각된 경우(대판 1986.12. 23, 86도2254)<2000, 2001 검찰 9급>
④ 소매치기가 피해자의 양복 상의 주머니의 금품을 절취하기 위해 호주머니에 손을 뻗쳐 더듬은 경우(대판 1984.12.11, 84도2524)<1997 검찰 9급/1997 법원/1999 사시>
⑤ 절도의 목적으로 건조물에 침입한 자가 절취할 물건을 물색하다가 발각된 경우 물색설[=밀접행위설](대판 1984.3.13, 84도71)<1994 검찰 7급/2000 검찰 9급/1993, 1998 법원/2000 사시>
⑥ 물품을 절취하기 위해 고속버스 선반 위에 놓인 손가방의 한 쪽 열쇠를 연 경우(대판 1983.10.25, 83도2432) <1999 경찰 간부>
⑦ 길에 세워놓은 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 목적으로 자동차 유리창을 통해 그 내부를 손전등으로 비춰본 행위는 아직 절도죄의 실행에 착수한 행위로 볼 수 없다(대판 1985.4.23, 85도464)<1997, 2000 검찰 9급/1998, 2000 사시> 문을 잡아당긴 때가 실행의 착수시기이다(대판 1986.12.23, 86도2256).
(2) 야간주거침입절도죄
주거에 침입한 때(대판 1984.12.26, 84도2433)<1999 경찰 간부, 1998 경위 승진/1999 검찰 7급/1999, 2000 사시>
(3) 특수절도죄
① 야간에 자물통 고리를 부수고 출입문을 손괴한 후 집 안으로 침입하려다가 발각된 경우에는 특수절도죄의 실행의 착수가 인정되므로 특수절도죄의 미수가 성립한다(대판 1986.9.9, 86도1273)<2000 검찰 9급>.
② 건조물의 일부를 손괴한 때 피고인이 피해자의 창고 벽에 구멍을 뚫고 침입하여 창고에 있는 피해자의 물건을 절취하려고 한 이상, 물건에 손을 대지 않았다 해도 특수절도죄의 실행의 착수가 인정된다(대판 19 67.6.20, 67 도728).
(4) 절도죄의 기수시기
타인의 소지를 침해하고 재물을 자기의 소지로 이동한 때, 즉 자기의 사실상 지배에 둔 때 취득시(대판 19 64.12.8, 64도577)<1992 법원/1995, 1996 사시>

4. 절도죄의 점유
① 토지상에 權源 없이 식재한 수목의 소유권은 토지 소유자에게 귀속하고, 권원에 의하여 식재한 경우는 그 소유권이 식재한 자에게 있다 할 것이므로, 피고인 소유 토지의 임차인이 그 임차 토지상에 권원에 의하여 식재한 대나무를 토지 소유자가 임차인의 의사에 반하여 벌채해 간 경우는 절도죄가 성립한다(대판 1980.9.30, 80도1874/1998.4.24. 97도3425)<2001 검찰 7급/2001, 2002 사시>.
② 강간 피해자가 도피하면서 현장에 두고 간 손가방을 강간범이 영득한 경우는, 사회통념상 피해자의 지배에 있는 물건이라고 보아야 하므로 점유이탈물횡령죄가 아니라 절도죄가 성립한다(대판 1984.2.28, 84도38) <1992 법원>.
점유의사는 일반적·잠재적 의사를 말하므로 범죄현장에 떨어져 있는 물건을 영득한 경우는 절도죄에 해당한다<1995, 1997 사시>. 실신한 자의 곁에 떨어져있는 물건을 제3자가 영득한 경우에도 절도죄에 해당한다<1995 검찰 9급>.
③ 당구장 내의 유실물 영득 : 당구장과 같은 타인의 관리 아래 있는 장소에서의 분실물은 그 관리자의 점유에 속하므로 제3자가 취거한 경우는 점유이탈물횡령죄가 아니라 절도죄가 성립한다(대판 1988.4.25, 88도409).
④ 고속버스 내의 유실물 영득 : 고속버스 운전사가 유실물을 현실적으로 발견하지 않아 운전사가 물건의 소재를 모를 때에는 운전사가 이에 대한 점유를 개시한 것으로 볼 수 없으므로 다른 승객이 이를 가져갔다면 점유이탈물횡령죄가 성립한다(대판 1993.3.16, 92도3170)<1998 경위 승진/1998 검찰 7급/1996 사시>.
지하철 내의 유실물 습득도 점유이탈물횡령죄를 구성한다<2001 검찰 9급/2001 사시>. 한편, 고속버스 운전사는 '타인의 재물을 보관하는 자'이므로 운전사가 승객이 놓고 내린 물건을 영득하면 횡령죄가 성립한다<1998 경찰 간부>.
⑤ 지하철 내의 유실물 영득 : 지하철 전동차 바닥이나 선반 위에 승객이 놓고 내린 물건을 다른 승객이 가지고 간 경우, 지하철의 승무원은 유실물법상 전동차의 간수자로서 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐 전동차 안에 있는 승객의 물건을 점유한다고 할 수 없고, 그 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고도 할 수 없으므로, 그 사이에 위와 같은 유실물을 발견하고 가져간 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당함은 별론으로 하고 절도죄에 해당하지 않는다(대판 1999. 11.26, 99도3963)<2001 검찰 9급/2001 사시>.
⑥ 우편 집배원이 소포 내의 물건을 빼내 영득한 경우는 절도죄가 성립한다<1992 법원>.
⑦ 철도 운송승무원이 운송중의 화물을 영득한 경우, 그 화물은 철도청이 점유·보관하는 것으로 해석되고 운송승무원이 점유·보관하는 것이 아니므로 절도죄가 성립한다 횡령죄 (대판 1969.7.8, 69도798)<1992 검찰 7급>.
화물자동차 운전자가 운반중인 화물을 영득한 경우는 절도죄가 아니라 횡령죄에 해당한다(대판 1957.9.20, 4290형상281) 짐꾼의 경우도 횡령죄가 성립한다(대판 1982. 12.23, 82도2394)<1999 사시>.
⑧ 피해자를 살해한 자취방에서 4시간 30분이 지난 후 피해자가 소지한 물건을 영득한 경우, 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 계속되므로 피고인에게는 살인죄와 절도죄의 실체적 경합관계가 성립한다(대판 1993.9.28, 93도2143)<1993 법원/2002 사시>.
다수설은 死者의 점유를 부정하므로 이 경우를 점유이탈물횡령죄로 이해한다. 물론 지나가는 행인이 이를 영득하면 점유이탈물횡령죄에 해당한다<1993 검찰 9급>.
⑨ 타인과 공유관계에 있는 물건을 영득한 경우는 절도죄가 성립한다(대판 1994.11.25, 94도2432)<1996, 1998 검찰 9급/1990 법원/1994 사시>.
공동점유의 경우도 절도죄에 해당한다<1990 검찰 7급>.

5. 절도죄의 인정 여부
(1) 인정되는 경우
① 경리직원의 요청으로 은행에 동행하여 찾은 현금 일부를 그의 부탁으로 소지하게 된 사환이 함께 사무실에 도착한 후 소지한 금원을 경리직원에게 교부하면서 일부를 현금처럼 가장한 종이뭉치와 바꿔치기 한 경우에는 절도죄가 성립한다<1999 사시>.
② 채무자의 책상 서랍을 승낙 없이 뜯고 돈을 꺼내 자기 채권의 변제에 충당한 경우는 절도죄가 성립한다(대판 1983.4.12, 83도2781).
(2) 인정되지 않는 경우
① 수산업법상 양식어업권은 행정관청의 면허에 따라 그 소유의 수산동·식물을 양식할 수 있는 권리를 가리키는데 불과하며, 면허를 받았다는 사실만으로 곧 당해 구역 내에 자연적으로 서식하는 수산동·식물에 대해 당연히 소유권이나 점유권을 취득한다고 할 수 없다. 따라서 양식어업권 면허를 받은 피해자의 구역 내에서 자연 서식하는 바지락을 피고인이 채취한 경우, 수산업법 위반이 되는 것은 별론으로 하고 절도죄가 성립하는 것은 아니다(대판 1983.2.8, 82도696)<1999 사시>
② 상사와 의견 충돌 끝에 항의의 표시로 그 자리에서 사표를 제출한 다음, 평소 피고인이 전적으로 보관·관리해 오던 이른바 비자금 관계 서류 및 금품이 든 가방을 들고 나갔으나 위 사표에는 제출일과 서명이 기재되어 있지 않고, 또 사표 제출 후에도 피고인이 정상적으로 근무한 것이라면 이에 대해 불법영득의사를 인정할 수 없을 뿐만 아니라 그 서류 및 금품이 타인의 점유에 있던 물건이라고도 볼 수 없으므로 절도죄가 성립하지 않는다(대판 1995.9.5, 94도3033)<1999 사시>.
③ 과거 내연관계에 있었던 여자를 다시 찾아오게 할 목적으로 물건을 가져와 보관한 경우는 절도죄에 해당하지 않는다(대판 1992.5. 12, 92도280)

6. 책략절도
① 피고인이 피해자가 경영하는 금은방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 순금 목걸이를 건네 받은 다음 화장실에 갔다오겠다는 핑계를 대고 도주한 것이라면, 위 귀금속은 그 때까지 아직 피해자의 점유 아래 있다고 할 것이므로 절도죄로 처단한 것은 정당하다(대판 1994.8.12, 94도1487)<2001 검찰 9급/1998 검찰 7급/1998, 2000 법원/2002 사시>.
② 타인이 보고 있는 책을 잠시 보겠다고 하면서 보는 척하다가 가져갔다면, 그 책은 아직 피해자의 점유 아래 있다고 할 것이므로 사기죄가 아니라 절도죄가 성립한다(대판 1983.2.22, 82도3115)<1998 경찰 간부/1998 법원>.
③ 자동차를 구입할 의사 없이 시운전을 빙자하여 이를 교부받아 시운전하는 척하다가 그대로 도망한 경우는 사기죄가 성립한다(대판 1968.5.21, 68도480)<1998 검찰 9급>.
④ 실업자인 甲은 "구청에서 소독하러 나왔다"고 거짓말을 하고 乙의 집에 들어가 소독을 하는 척하다가 乙의 새 구두를 일부러 신고 나왔다. 이 경우 甲의 죄책은?(주거침입 부분은 제외) 절도죄<1996 사시>
⑤ 예식장 축의금 접수대에서 접수인인 것처럼 행세하여 축의금을 교부받아 가로챈 행위의 죄명(절도) : 피해자가 결혼예식장에서 신부측 축의금 접수인인 것처럼 행세하는 피고인에게 축의금을 내어놓자 이를 교부받아 가로챈 경우, 피해자의 교부행위의 취지는 신부측에 전달하는 것일 뿐 피고인에게 그 처분권을 주는 것이 아니므로, 이를 피고인에게 교부한 것이라 볼 수 없고, 단지 신부측 접수대에 교부하는 취지에 불과하므로 피고인이 그 돈을 가져간 것은 신부측 접수처의 점유를 침탈하여 범한 절취행위라고 보는 것이 정당하다(대판 1996.10.15, 96도2227)<2002 사시>.

7. 합동범(대판 1996.3.22, 96도313)
(1) 합동범의 성립요건
형법 제331조 2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취하는 특수절도죄가 성립하기 위해서는, 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위는 시간적·장소적으로 협동관계에 있음을 요한다(대판 1969. 7. 22, 67도1117/대판 1988.9.13, 88도11/ 대판 1988. 11.22, 88도1557/대판 1989.3.14, 88도837/대판 1992. 7.28, 92도917/대판 1994.11.25, 94도1622).
① 피고인이 피해자의 형과 범행을 모의하고 피해자의 형이 피해자의 집에서 절취행위를 하는 동안 피고인이 그 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나온 경우 시간적·장소적으로 협동관계가 인정된다(대판 1996.3.22, 96도313)<2001 여경/1997, 2002 사시>.
② 두 사람이 공모 합동하여 타인의 재물을 절취하려고 한 사람은 망을 보고, 또 한 사람은 기구를 가지고 출입문의 자물쇠를 떼어 내거나 출입문의 환기 창문을 열었다면 특수절도죄(합동절도죄)의 실행에 착수한 것이다(대판 1986.7.8, 86도843)<2002 사시>.
③ 甲은 乙·丙과 함께, 乙·丙은 직접 소를 훔치고 甲은 트럭을 대절하여 대기하고 있다가 훔친 소를 함께 운반하기로 공모하였다. 국도 상에서 트럭을 대절하여 기다리고 있던 甲은 乙·丙이 마을에서 훔친 황소를 트럭에 싣고 운반하였는데, 이는 시간적·장소적으로 합동관계에 있다고 할 수 없으므로 甲을 특수절도죄로 문의할 수는 없다(대판 1976.7.27, 75도27 20)<2002 사시>.
④ 甲은 乙·丙과 실행행위의 분담을 공모한 후, 甲은 乙·丙의 절취행위 장소 부근에서 자신이 운전하는 차량 내에 대기하여 실행행위를 분담한 사실이 인정되는 이상, 乙·丙이 범행 대상을 물색하는 과정에서 절취행위 장소가 甲이 대기중인 차량으로부터 다소 떨어지게 된 때가 있었다고 하여 시간적·장소적 협동관계에서 일탈하였다고 볼 수는 없다(대판 1988.9.13. 88도1197)<2002 사시>.
(2) 합동절도의 공모공동정범
① 형법 제331조 2항 후단의 '2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 자'(이하 합동절도)에 관한 규정은 … 통상의 단독 절도범보다 무겁게 처벌하기 위한 규정이다. … (공모)공동정범이론을 합동절도와 관련하여 살펴보면, … 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적·장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도를 한 경우에는, 공동정범의 일반이론에 비추어 공모에 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 않은 다른 범인에 대해서도 그가 현장에서 절도를 실현한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 만한 正犯性의 표지를 갖추고 있다고 판단되는 한, 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. … 그러므로 합동절도에서도 공동정범과 교사범·종범의 구별 기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행 현장에 존재하지 않은 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다. 따라서 이와 다른 견해를 표명하였던 대법원 1976.7.27, 75도2720 판결 등은 변경하기로 한다(대판 1998.5.21, 전원합의체 98도321)<1998, 2002 사시>.
② 甲, 乙, 丙 세 사람은 재물을 절취하기로 공모한 후, 甲은 방법만 제시하고 乙과 丙이 현장에 가서 재물을 절취하였다. 세 사람의 형사책임은? 甲은 특수절도죄의 공동정범, 乙과 丙은 특수절도죄<1998 경찰 간부>.

3. 강도의 죄

1. 강도죄의 객체
① 찢어진 어음이라도 객관적 경제가치 및 금전적 교환가치를 가진 경우에는 강도죄의 객체가 된다(대판 1 87.10.13, 87도1240).
② 폭행·협박으로 피해자로 하여금 피해자의 신용카드 매출전표에 서명하게 하였으나 피해자가 허위 서명을 하여 교부한 경우에, 강도죄의 재산상 이익에 해당하는지 여부(적극) : 피고인들이 폭행·협박으로 피해자로 하여금 매출전표에 서명을 하게 한 다음, 이를 교부받아 소지함으로써 이미 외관상 각 매출전표를 제출하여 신용카드회사들로부터 그 금액을 지급받을 수 있는 상태가 되었는바, 피해자가 각 매출전표에 허위 서명한 탓으로 피고인들이 신용카드회사들에게 각 매출전표를 제출하여도 신용카드회사들이 신용카드 가맹점 규약 또는 약관의 규정을 들어 그 금액의 지급을 거절할 가능성이 있다 하더라도, 그로 인하여 피고인들이 매출전표 상의 금액을 지급받을 가능성이 완전히 없어져 버린 것이 아니고 외견상 여전히 그 금액을 지급받을 가능성이 있는 상태이므로, 결국 피고인들이 '재산상 이익'을 취득하였다고 볼 수 있다(대판 1997.2.25, 96도3411)<2002 사시>.
③ 강간하는 과정에서 도망하지 못하도록 손가방을 빼앗은 경우는 불법영득의사가 인정되지 않는다(대판 19 85.8.13, 85도1170).

2. 폭행·협박의 정도
① 공갈죄의 폭행·협박과 차이: 강도죄는 피해자의 반항을 억압할 정도의 폭행·협박이어야 하나 공갈죄는 피해자의 임의적인 의사를 제한하는 정도의 폭행·협박이면 충분하다(대판 1961.5.12, 4294형상101).
② 주류·수면제·마취제를 사용하여 사람을 혼수상태에 빠뜨리게 하는 것도 강도죄의 폭행에 해당한다(대판 1984.12.11, 84도2324)<1998 경찰 간부>.
③ 진짜 권총처럼 생긴 장난감 권총으로 상대방을 위협하여 재물을 빼앗는 경우도 강도죄의 폭행·협박에 해당한다<1995 경위 승진>.

3. 강도상해죄와 공범
① 강도 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우에, 다른 공범자도 재물강취의 수단으로 폭행이 가해질 것이라는 점에 대해 상호 의사의 연락이 있었던 것이므로, 구체적으로 상해를 공모하지 않았다 하더라도 폭행으로 생긴 결과에 대하여 공범으로서의 책임을 진다(대판 1988.12.13, 88도1844)<1999 사시>.
② 2인 이상이 합동하여 절도를 하는 경우, 범인 중 1인이 체포를 면할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다(대판 19 84.12.26, 84도2552. 참조 판례: 대판 1982.7. 13, 82도1352/대판 1983.10.10, 84도1887)<1998 경위 승진/1999 사시>.
③ 특수절도의 범인들이 범행 중 발각되어 각기 다른 길로 도주하다가 그 중 1인이 체포를 면할 목적으로 폭행하여 상해를 가한 때에는, 나머지 범인도 위 공범이 체포되지 않으려고 추격하는 피해자에게 폭행할 것을 전혀 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으므로 강도상해죄의 책임을 면할 수 없다(대판 1984.10.10, 84도1887. 참조 판례 : 대판 19 84.2.28, 83도3321)<1994, 2000 사시>.
위와 다른 판례가 있음을 유의. "공범자 중 1인이 망을 보다가 인기척 소리 때문에 도주한 후에 다른 공범자가 폭행·상해를 한 때에는 다른 공범자는 이를 예견할 수 없으므로 강도상해죄로 벌할 수 없다"(대판 1984.2.28, 83도3321)
④ 특수강도를 모의한 이상 공범자가 강취해 온 장물만 처분한 경우라도 특수강도의 공동정범이 성립한다 특수강도죄(정범)가 성립했으므로 장물알선죄는 별도로 성립하지 않는다(대판 1983.2.22, 82도3130)<1999 경찰 간부>.
범죄를 모의하지 않고 단지 장물을 처분해 주는 행위는 강도죄에 해당하지 않는다<1994 검찰 9급>.

4. 채무를 면할 목적으로 채권자를 살해한 후 소지한 재물까지 탈취한 경우의 죄책(대판 1985.10.22, 851527)<1997 사시>
[판결 요지]
채무를 면할 목적으로 채권자를 살해하고 채권자의 반항능력이 완전히 상실된 상태를 이용하여 즉석에서 채권자가 소지하고 있던 재물까지 탈취하였다면, 살인행위와 재물탈취행위는 서로 밀접하게 관련되어 있어 살인행위를 이용한 재물탈취행위라고 할 것이므로 강도살인죄에 성립한다.
[판결 요약]
1) 사실 오인 및 심리 미진의 점
원심이 인용한 1심 판결이 채용한 증거에 의하면, 피고인이 5일간 군무를 이탈한 사실과 피해자 이병국을 살해의 범의를 가지고 찔러 사망케 한 후 피해자 소유의 현금 및 영업용 택시 1대를 강취한 사실이 넉넉히 인정되고, 그 증거 취사 내용을 기록에 비추어 살펴보아도 아무런 위법이 없으며 또 논지가 주장하는 것과 같은 심리 미진이나 사실 오인의 위법도 없다.
논지는 피고인이 범행 당시 심신장애상태에 있었음에도 불구하고 이 점에 대하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면 피고인이 검찰관 조사 당시 정신상태와 지능 수준에 뚜렷한 이상이 발견되지 않았다는 취지의 신경정신과 군의관의 소견서가 제출되어 있는 바, 검찰관 조사 당시 피고인이 범행의 동기·경위·방법 및 그 후의 정황 등에 대해 진술한 내용을 검토해 보면 전후 모순되거나 불합리한 점이 없을 뿐만 아니라 피고인이 범행 당시 정신질환 또는 음주 등으로 사물 판별 및 의사 결정의 능력이 결여되었거나 미약한 상태에 있었다고 의심할 만한 구석이 전혀 없으므로 논지는 이유없다.
또 논지는 피고인이 자기 어머니에게 행선지를 알림으로써 어머니가 헌병대에 연락하여 피고인을 연행케 한 것이므로 이는 피고인이 군무 이탈에 대하여 자수한 것임에도 불구하고 체포한 것으로 인정하였음은 자수에 관한 심리 미진, 사실 오인 또는 법리 오해의 위법이 있다는 것이나, 검찰관이 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면, 피고인이 자기 어머니에게 전화를 한 것은 자수를 하기 위해서가 아니라 돈을 부쳐 달라고 부탁하기 위한 것이었음이 인정될 뿐 아니라, 군무이탈죄에서 자수는 법률상 형의 필요적 감면사유가 아니므로 위 논지도 이유없다.
2) 강도살인죄에 관한 법리 오해의 점
원심이 인용한 증거에 의하면, 피고인은 피해자의 택시를 무임 승차하고 택시요금을 요구하는 피해자의 요구를 벗어나기 위해 피해자를 살해한 직후 피해자의 주머니에서 택시 열쇠와 돈 8,000원을 꺼내 피해자의 택시를 운전하고 현장을 벗어난 사실이 인정되는 바, 위와 같은 사실관계에 비추어 보면 피고인은 채무 면탈의 목적으로 피해자를 살해하고 피해자의 반항능력이 완전히 상실된 상태를 이용하여 즉석에서 피해자가 소지하였던 재물까지 탈취한 것이므로, 살인행위와 재물탈취행위는 서로 밀접하게 관련되어 있어 살인행위를 이용한 재물탈취행위라고 볼 것이니 피고인을 강도살인죄로 의율한 원심의 조치는 정당하고 이 점을 다투는 논지도 이유없다.

5. 준강도죄
(1) 폭행·협박의 시기
① 준강도죄는 절도범이 절도시 재물 탈환·항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 함으로써 성립한다. 폭행·협박의 시기는 절도 실행 중, 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 않았다고 인정할 만한 단계이다(대판 1984.9.11, 84도1398/1999.2.26, 98도3321).
절도범행 후 10분이 지나 피해자의 집에서 200m 떨어진 버스정류장에서 뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 경우, 그 폭행은 절도범행이 이미 완료된 이후에 이루어진 것이므로 준강도죄에 해당하지 않는다 절도죄와 폭행죄의 경합범(대판 1999.2.26, 98도3321)<2001 검찰 7급>.
② 본조에서 말하는 절도가 체포를 면하기 위해 폭행을 가한 때란 절도미수범의 그와 같은 경우도 포함하므로 이 경우 준강도죄의 미수로 볼 수 없다(대판 1964.11.24, 64도504).
준강도죄의 기수·미수에 대하여 판례는 폭행·협박의 기수·미수를 가지고 판단하나(대판 1964.11.24, 64도504)<1999 사시> 통설은 절도의 기수·미수를 가지고 판단한다.
(2) 성립의 여부
① 절도범이 경찰관의 체포를 면탈하기 위하여 폭행을 가하여 부상케 한 경우에 성립하는 범죄는? 공무집행방해죄와 강도상해죄의 상상적 경합(대판 1992.7.28, 92도917)<1997 법원>
② 甲과 乙은 절도를 공모하고 丙의 집에 몰래 침입하여 재물을 절취하였으나, 나오는 도중에 丙에게 발각되어 甲은 먼저 도망하고 乙은 체포를 면하기 위해 丙의 얼굴을 주먹으로 때려 상해를 입혔다. 甲과 乙의 형사 책임은?(판례에 의함) 甲과 乙은 강도상해죄의 공동정범(준강도죄가 성립하나 준강도가 상해를 입혔으므로 강도상해죄가 성립한다)<1994 사시>.

6. 야간주거침입강도죄의 실행의 착수시기
(1) 주거칩임시설에 입각한 판례
형법 제334조 1항의 야간주거침입강도죄는 주거침입죄와 강도죄의 결합범으로서 시간적으로 주거침입행위가 선행되므로 주거 침입을 한 때에 본죄의 실행에 착수한 것으로 볼 것인 바, 같은 조 제2항의 흉기 휴대 합동강도죄에서도 그 강도행위가 야간에 주거에 침입하여 이루어진 경우에는 주거 침입을 한 때에 실행에 착수한 것으로 보는 것이 타당하다(대판 1992.7.28, 92도917. 참조 판례: 대판 1986.7.8, 86도843/대판 1986.9.9, 86도1273)<1999 검찰 7급/2002 사시>.
(2) 폭행·협박시설에 입각한 판례
강도의 범의로 야간에 칼을 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집 안의 동정을 살피다가 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼로 협박하여 강간을 한 경우, 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집 안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 특수강도에 착수하기 전에 저질러진 강간행위는 특수강도강간죄에 해당한다고 할 수 없다(대판 1991.11. 22, 91도2296).

7. 강도죄의 죄수
① 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행·협박을 가한 때에는 준강도죄와 공무집행방해죄를 구성하고 양죄는 상상적 경합관계에 있으나, 강도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행을 가한 때에는 강도죄와 공무집행방해죄는 실체적 경합관계에 있고 상상적 경합관계에 있는 것이 아니다(대판 19 92.7.28, 92도917).
② 강도강간미수범이 피해자가 반항하자 이를 억압하기 위해 폭행으로 상해를 입혔다면 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상상적 경합관계가 성립한다(대판 1988.6.28, 88도829) <1998 법원/2001 사시>.
③ 절도의 실행에 착수하였다가 도중에 강도행위로 나아간 경우, 절도죄는 성립하지 않고 강도죄만 성립한다<1998 법원>.
④ 절도가 체포를 면할 목적으로 사람을 살해한 경우는 강도살인죄가 성립한다(대판 1987. 9.22, 87도1529).
⑤ 강간의 실행행위 계속 중에 강도행위를 한 경우에는 강간죄와 강도죄의 실체적 경합범이 성립한다(대판19 88.9.9, 88도1240).
8. 강도강간죄, 강도상해죄, 강도살인 등
① 술집에 피고인과 술집 주인 두 사람밖에 없는 상황에서 술값의 지급을 요구하는 술집 주인을 살해하고 곧바로 소지하고 있던 현금을 탈취한 경우 강도살인죄가 성립한다(대판 1999.3.9, 99도242)<2000 사시/2001 검찰 7급>.
② 야간에 절도의 목적으로 타인의 집에 들어갔다가 마침 깨어 있던 주인이 체포하려 하자 이를 면하기 위해살해하고 도주한 경우는 강도살인죄가 성립한다<1996 검찰 9급>.
③ 강도상해와 강도치상죄(강도살인죄와 강도치사죄의 경우도 동일)는 재물 강취의 미수나 기수를 가리지 않는다(대판 1986.9.23. 86도1526)<1998 경위 승진>.
④ 강도강간죄는 강도의 미수·기수를 가리지 않는다(대판 1986.1.28, 85도2416)<1990 검찰 7급/1998 법원>.
강간행위가 미수에 그친 경우에는 강도강간미수죄가 성립한다<1998 법원>.
⑤ 강간행위 후 강도의 범의를 일으켜 강도행위를 한 경우에는 강도강간죄가 성립하지 않고, 양죄의 실체적 경합관계가 된다(대판 1988.9.9, 88도1240)<1998 법원>.
⑥ 피고인이 요금 지급을 면하기 위하여 칼로 운전사를 협박하자 이에 놀란 운전사가 급정거를 하여 그 충격으로 운전사의 어깨에 칼이 찔린 경우에도 강도치상죄가 성립한다(대판 1985.1.15, 84도2397)<1994 경사 승진/1999 경감 승진>.

4. 사기의 죄

1. 사기죄의 객체 - 재물 또는 재산상 이익
① 각서와 백지위임장 : 권리이전관계를 내용으로 하는 각서와 백지위임장은 재물에 해당한다(대판 1961.10.19, 4294형상352).
② 소극적 이익 : 타인을 기망하여 연대보증인으로 서명케 한 행위는 사기죄의 재산상 이익에 해당한다(대판 1983.2.22, 82도2555)
③ 사기결혼 : 재물도 재산상 이익도 취득하는 것이 아니므로 사기죄에 해당하지 않는다 다만, 결혼할 의사 없이 결혼하겠다고 속이고 상대방으로부터 금품을 교부 받는 행위는 사기죄가 성립한다<1996 경찰 간부/1990 검찰 7급>.
④ 무효인 약속어음공정증서 : 약속어음공정증서에 증서를 무효로 하는 사유가 존재한다고 하더라도 그 증서 자체에 이를 무효로 하는 사유의 기재가 없고, 외형상 권리의무를 증명하는데 충분한 체제를 구비하고 있는 한 그 증서는 형법상의 재물로서 사기죄의 객체가 된다(대판 1995.12.22, 94도3013)<2001 검찰 9급/2001 사시>.
⑤ 조세 면탈 : 세무공무원을 기망하여 조세를 면탈하는 것은 사기죄에 해당하지 않는다 사기죄는 개인적 법익에 대한 기망이지 사회적·국가적 법익에 대한 기망이 아니기 때문이다<1996 경찰 간부>.
⑥ 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면한 경우 사기죄의 성립 여부(적극) : 일반적으로 부녀와의 성행위 자체는 경제적으로 평가할 수 없고, 부녀가 상대방으로부터 금품이나 재산상 이익을 받을 것으로 약속하고 성행위를 하는 약속 자체는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이지만, 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 않고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당하므로, 부녀를 기망하여 성행위 대가의 지급을 면하는 경우 사기죄가 성립한다(대판 2001.10.23, 2001도2991).

2. 사기죄의 행위 - 기망
(1) 기망의 의미
① 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 대한 허위 표시일 필요는 없고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 기망자가 희망하는 재산적 처분행위를 하는 데 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려주지 않았을 것이라는 관계가 있는 때에는 사기죄의 기망이 있는 것이다(대판 1995.9.15, 95도707)<1997 경찰 간부>.
② 대형백화점의 변칙 세일 : 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 것을 요건으로 하지 않는다. 일반적으로 상품의 선전·광고에서 다소 과장이나 허위가 수반되는 것은 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 수 있다. 그러나 중요한 사항에 대한 구체적 사실을 거래상의 신의성실의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장·허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다(대판 1992.9.14, 91도2994).
ⅰ) 종전에 출하한 일이 없던 신상품에 대하여 첫 출하시부터 종전가격 및 할인가격을 비교 표시하여 막 바로 세일에 들어가는 이른바 변칙세일은 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위에 해당한다(대판 1992.9.14, 91도2994)<1997, 2000 사시>.
ⅱ) 상거래에서 중등품을 상등품이라고 호칭하는 것과 원가를 실제 구입 가격보다 50%를 가산하여 호칭하는 것은 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이라고 할 수 없다(대판 1960.7.6, 4293형상374).
ⅲ) 백화점 식품 담당 직원이 판매하다 남은 식품에 부착되어 있는 바코드와 비닐 랩 포장을 뜯어내고 다시 포장을 하면서 가공일이 당일로 기재된 바코드와 백화점 상표를 부착하여 진열대에 진열하여 마치 위 상품이 판매 당일 구입되어 가공된 신선한 것처럼 고객에게 판매하였다면 사기죄가 성립한다(대판 1996.2.13. 95도2121)<20 01 검찰 7급>.
③ 타인의 일반전화를 무단 이용하여 통화를 한 경우 : 타인의 일반전화를 무단으로 이용하여 전화통화를 하는 행위는 한국전기통신공사가 일반전화 가입자인 타인에게 통신을 매개하여 주는 역무를 부당하게 이용하는 것에 불과하므로 한국전기통신공사에 대한 기망행위라 볼 수 없다. 뿐만 아니라 이에 따라 제공되는 역무도 일반전화 가입자와 한국전기통신공사 사이에 체결된 서비스이용계약에 따라 제공되는 것으로서 한국전기통신공사가 착오에 빠져 처분행위를 한 것이라고도 볼 수 없으므로, 결국 위와 같은 행위는 사기죄를 구성하지 않는다 할 것이고, 이는 형법이 제348조의2를 신설하여 부정한 방법으로 대가를 지급하지 않고 공중전화를 이용하여 재산상 이익을 취득하는 자를 처벌하는 규정을 별도로 둔 취지에 비추어 보더라도 분명하다(대판 1999.6.25, 98도3891).
타인의 전화기를 무단으로 사용하여 전화 통화를 하는 행위는 무형적 이익을 얻는 데 불과하므로 재물이 아니며 따라서 절도죄의 객체도 되지 않는다(대판 1998.6.23, 98도700)<2000 검찰 7급>.
④ 융통어음을 할인할 때 그 상대방에게 진성어음인 것처럼 하기 위해 적극적인 위장 수단을 강구하는 것은 명백한 기망행위이므로 사기죄에 해당한다(대판 1997.7.25, 97도10 95)<2000 사시>.
⑤ 승차권 없이 전철을 타는 행위는 검색 받지 않는 한 기망행위에 해당하지 않는다<1996 경찰 간부>.
(2) 부작위에 의한 기망
① 상대방이 착오로 거스름돈을 더 주는 것을 알면서도 영득하는 경우는 부작위에 의한 사기죄가 성립한다<1996 검찰 7급/1998 경사 승진> 수령 후에 거스름돈이 많은 것을 알고 영득한 경우는 점유이탈물횡령죄에 해당한다.
② 임대인이 임대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대 목적물이 경매 진행중인 사실을 알리지 않은 경우, 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하더라도 부작위에 의한 사기죄가 성립한다(대판 1998. 12.8, 98도3263)<2001 사시/2000 경사 승진>.
③ 매매 목적물에 대하여 소유권 귀속에 관한 분쟁이 있어 재심소송 계속 중에 있다면, 이는 특별한 사정이 없는 한 매수인이 매매계약의 체결 여부를 결정하는 데 매우 중요한 요소이므로, 매도인은 거래의 신의성실의 원칙상 매수인에게 고지할 의무가 있다. 따라서 매도인이 이를 숨기고 매도하여 대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다(대판 1986.9.9, 86도956)<2000, 2002 사시>.
④ 부동산 매매 목적물이 유언으로 재단법인에 출연된 사실을 숨기고 매도하여 대금을 교부받은 경우는 부작위에 의한 사기죄에 해당한다(대판1992.8.14, 91도2202).
⑤ 저당권이나 가등기가 설정된 부동산에 대하여 그 사실을 알리지 않고 처분하는 행위는 묵시적 기망행위에 해당한다(대판1981.8.20, 81도1638).
⑥ 질병을 숨기고 보험에 가입하는 경우는 사기죄에 해당한다<2001 검찰 9급> 실행의 착수시기는 보험금청구시<1990 검찰 7급>.

3. 피기망자의 착오
(1) 동기의 착오
피기망자의 착오는 법률행위의 중요 부분의 착오에 한하지 않고 동기의 착오도 포함한다(대판 1985.4. 9, 85도167).
(2) 소송사기 - 법관의 착오
① 허위 서류를 작성해서 증거로 제출하여 법원을 기망하고 승소판결을 받아 재산상 의무 이행을 면한 경우는 사기죄(공정증서원본부실기재죄의 경합범)가 성립한다(대판 1987.9. 22, 87도1090)<1990 검찰 7급>.
② 토지를 20년 이상 점유하여 왔더라도 그 점유 권원의 성질이 불분명하여 일단 자주점유로 추정 받기는 하나, 상대방이 그 추정을 번복할 수 있는 사실을 입증하면 취득시효를 인정받을 수 없어 결국 상대방의 입증 여부에 따라 소송의 승패가 결정되는 소송에서, 소송의 승패에 결정적인 증거가 되는 자주점유의 권원에 관한 처분 문서를 위조하고, 그 성립에 관한 위증을 교사함으로써 상대방의 추정 번복의 입증을 원천적으로 봉쇄하는 행위는 사회통념상 도저히 용인될 수 없으므로, 비록 점유자가 자주점유로 추정 받는다고 하더라도 위와 같은 기망행위에 의하여 적극적으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 함으로써 승소판결을 받고 등기까지 했다면 사기죄를 구성한다고 할 것이다<1999 사시>.
③ 소송사기에서 사기죄가 성립하기 위해서는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 권리가 존재하지 않는다는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요하고, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 경우는 사기죄에 해당하지 않는다(대판 1994.10.25, 94도1819. 참조 판례: 대판 1984. 4.24, 83도973/대판 1992.4.10, 91도2427/대판 1993.9.28, 93도1941)<1999 경찰 간부/1996 사시>.
④ 소송사기를 처벌하는 것은 필연적으로 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리 구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안 된다. 적극적 소송당사자인 원고뿐만 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위 내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소 확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무 이행을 면하게 된 경우는 그 재산 가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다고 할 것이고, 그와 같은 경우에는 적극적인 방법으로 법원을 기망할 의사를 가지고 허위 내용의 서류를 증거로 제출하거나 그에 따른 주장을 담은 답변서나 준비서면을 제출한 경우에 사기죄의 실행의 착수가 있다고 볼 것이다(대판 1998.2.27, 97도2786)<1999 경찰 간부/1999,2002 사시/2001 검찰 7급>.
⑤ 제3자 소유의 토지에 대한 소송상 화해와 소송사기죄의 성부 : 소송사기에서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 같은 효력이 있는 것이라야 하고 그렇지 않은 경우는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없으므로 사기죄는 성립하지 아니한 다고 할 것인바, 피고인이 국가 등의 소유인 토지들이 미등기임을 기회로 갑과 공모하여 을을 그 소유자로 내세운 다음 갑이 을을 상대로 위 토지들에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 소송 진행중 쌍방의 소송대리인 등에게 화해하도록 하여 재판부로 하여금 을이 대금수령과 상환으로 갑에게 위 토지들에 대한 소유권이전등기절차를 이행한다는 취지의 화해조서를 작성하게 한 경우, 이와 같은 소송상 화해의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 토지 소유자에게는 미치지 아니하며 그 화해조서에 기하여 위 토지들에 대한 제3자의 소유권이 갑에게 이전되는 것도 아니므로 피고인의 위와 같은 행위가 사기죄를 구성한다고 할 수 없다(대판 1987.8.18. 87도1153)<1999 경찰 간부>.
⑥ 기한이 도래하지 않은 채권에 대하여 단지 즉시 지급을 구하는 취지의 지급명령신청을 한 것만으로는 기망이라 할 수 없다(대판 1982.7.27, 82도1160).
⑦ 실재하지 않는 자를 상대로 한 제소와 소송사기의 성부(소극) : 소송사기에서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위를 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 한다. 따라서 실재하지 않은 자(상조회)에 대하여 판결이 선고되더라도 그 판결은 피해자의 처분행위를 갈음하는 내용과 효력을 인정할 수 없으므로 사기죄가 성립하지 않는다(대판 1992.12.11, 92도743).
⑧ 死者를 상대로 한 소송과 소송사기의 성부 : 고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고는 할 수 없다(대판 1987.12.22, 87도852).
⑨ 소유권자 아닌 자를 상대로 소를 제기하여 승소한 경우와 소송사기의 성부(소극) : 이른바 소송사기에서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 않은 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인이 타인 소유의 부동산에 대하여 아무런 권한이 없는 자를 상대로 소유권 확인 등의 소송을 제기하여 승소판결을 받고, 그 확정 판결을 이용하여 그 부동산에 관한 소유권보존등기를 경료하게 되었다 하더라도 그 판결의 효력은 소송 당사자에게만 미치고, 제3자인 부동산 소유자에게는 미치지 않으며, 또 위 판결로 위 부동산에 대한 제3자의 소유권이 피고인에게 이전되는 것도 아니므로 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다(대판 1985.10.8, 84도2642).

4. 사기죄와 손해의 발생
사기죄에서는 피기망자의 착오에 의한 재물 교부 자체가 재산상 손해에 해당하는 것이며, 이 밖에 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자 전체 재산의 감소를 필요로 하지 않는다(대판 1994.10.14, 94도1911/대판 2000. 7.7, 2000도1899)<2001 검찰 7급>. 따라서 피해자가 피고인의 기망에 따라 운송면허를 양수하고 대가를 지급한 이상 그 대가를 반환 받을 수 있다고 해도 재산상 손해는 이미 발생한 것이다(대판 1984.12.26, 84도1936)<1995, 1997 법원>.

5. 사기죄의 착수시기와 기수시기
① 부동산 사기의 기수시기는 권리 이전의 의사표시만으로는 부족하고 점유 이전 또는 소유권이전등기가 완료되어야 한다 타인을 기망하여 대물변제로서 부동산을 제공받은 경우, 인도는 받았으나 아직 이에 관한 소유권이전등기를 하지 않았다면 대물변제의 효력이 발생하지 않으므로 사기죄의 기수가 되지 않는다(대판 1960.6.28, 4293형상283).
② 일단 성립한 사기죄가 사후에 피해자와 합의를 하여 그 효과의 승인을 받았다 하더라도 사기죄의 성립은 좌우되지 않는다(대판 1983.6.28, 82도1823).
③ 소송사기죄의 실행의 착수시기는 부실한 청구를 목적으로 訴를 제기한 때이고(대판 1974.3.26, 74도196), 기수시기는 승소판결이 확정된 때이다(대판 1983.4.26, 83도188)<2001 여경/1999 경찰 간부/1996, 1997, 1999 사시>. 허위의 채권으로 가압류·가처분을 신청하는 것은 본안소송절차가 아니라 강제집행의 보전절차를 신청하는 것에 불과하므로 사기죄의 실행의 착수를 인정할 수 없다(대판 1988.9.13, 88도55).

6. 사기죄의 성부
(1) 금전차용사기
① 변제능력과 변제의사 없는 금전 차용: 확실한 변제능력이나 변제의사가 없음에도 돈을 빌리거나 유가증권을 교부받은 경우는 사기죄가 성립한다(대판 1987.9.22, 87도1605).
② 용도를 거짓으로 꾸민 금전 차용 : 당초부터 변제할 의사와 능력 없이 차용한 것이 아닌 한 사기죄를 구성하지 않는다(대판 1984.1.17, 83도2818).
위 판례에 다른 판례가 있음을 주의 : 용도를 속이고 돈을 빌린 경우 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려주지 않았을 것이라는 관계가 있을 때에는 사기죄가 성립한다(대판 1995.9.15, 95도707)<1997 경찰 간부>.
(2) 소송사기 여부
① 약속어음의 발행인이 그 어음을 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도 허위의 분실사유를 들어 공시최고신청을 하고 이에 따라 법원으로부터 除權判決을 받았다면, 발행인이 어음 소지인에 대하여 처음부터 그 어음상 채무를 부담하지 않았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원인관계상의 채무가 존속하고 있더라도 사위의 방법으로 얻어낸 제권판결로 그 어음채무를 면하게 된 데 대하여 사기죄가 성립한다(대판 1995. 9.15, 94도3213/대판 1999.4.9, 99도364)<2000, 2001 사시>.
② 법원을 기망하여 不在者의 재산관리인으로 선임되었다 하더라도 그 자체는 재산권이나 재산상 이득을 얻은 것이라고 할 수 없으므로 사기죄에 해당하지 않는다(대판 1973.9. 25, 73도1080).
③ 가압류는 강제집행의 보전방법에 불과하고, 그 기초가 되는 허위의 채권에 기하여 실제로 청구의 의사표시를 한 것이라고 할 수 없으므로 소의 제기 없이 가압류신청을 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라 할 수 없다(대판 1982.10.26, 82도1529)<1996, 2001 사시>.
지급명령의 신청은 사기죄가 성립하나 가압류·가처분·재판상 화해의 신청은 사기죄에 해당하지 않는다<1999 경찰 간부>.
④ 피해자를 속여 교부받은 인감증명서 등으로 등기 소요 서류를 작성하여 피해자 소유의 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우, 사기죄의 성립 여부(소극) : 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 때에 성립하는 것이므로, 피고인이 피해자에게 부동산 매도용 인감증명 및 등기의무자 본인 확인 서면의 진실한 용도를 속이고 그 서류들을 교부받아 피고인 등 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다 하여도 피해자의 위 부동산에 관한 처분행위가 있었다고 할 수 없기 때문에 사기죄가 성립하지 않는다(대판 2001. 7.13, 2001도1289)<2001 사시>.
⑤ 피고인이 타인과 공모하여 그를 상대로 의제자백판결을 받아 소유권이전등기를 마친 경우, 소송사기의 성립 여부(소극) : 소송사기에 있어 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하므로, 피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소하여 의제자백의 판결을 받아 이에 기하여 부동산의 소유권이전등기를 하였다고 하더라도 이는 소송 상대방의 의사에 부합하는 것으로서 착오에 의한 재산적 처분행위가 있다고 할 수 없어 동인으로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 수 없고, 또 그 부동산의 진정한 소유자가 따로 있다고 하더라도 피고인이 의제자백판결에 기하여 그 진정한 소유자로부터 소유권을 이전받은 것이 아니므로 그 소유자로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 여지도 없다(대판 1997.12.23, 97도2430)<2002 사시>.
(3) 사기죄의 성립을 인정한 판례
① 불법원인급여와 기망 : 사람을 기망하여 반환청구권이 없는 불법한 급여를 하게 한 경우도 사기죄가 성립한다(통설)<1995 법원>.
② 사기도박 : 도박은 우연성을 본질로 하므로 우연성이 없는 사기도박은 도박죄에 해당하지 않으나, 사술을 쓴 자는 사기죄에 해당한다(대판 1985.4.23, 85도583)<1998 법원>.
③ 세칭 '승리제단' 교주가 말세론을 주장하며 신도들로부터 헌금 명목으로 금원을 교부받은 행위는 사기죄에 해당한다(대판 1995.4.28, 95도250)<2000 검찰 7급>.
④ 이중 담보 제공행위 : 타인에게 매도담보로 제공한 동산을 그 사실을 은폐하고 다시 제3자에게 매도담보로 제공하는 경우는 사기죄가 성립한다(대판 1960.10.26, 4293형상82).
⑤ 식육식당을 경영하는 자가 음식점에서 한우만을 취급한다는 취지의 상호를 사용하면서 광고 선전판, 식단표 등에도 한우만을 사용한다고 기재한 경우, '한우만을 판매한다'는 취지의 광고가 식육점 부분에만 한정되는 것이 아니라 음식점에서 조리·판매하는 쇠고기에 대한 광고로서 음식점에서 쇠고기를 먹는 사람들로 하여금 그 곳에서 한우만을 판매하는 것으로 오인시키기에 충분하므로, 이러한 광고는 진실 규명이 가능한 구체적인 사실인 쇠갈비의 품질과 원산지에 관하여 기망이 이루어진 경우로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘는 것이고, 따라서 피고인의 기망행위 및 편취의 범의를 인정하기에 넉넉하다(대판 1997.9.9. 97도1561)<2001 사시>.
⑥ 의사가 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져있는 피해자들에게 그 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하지 않은 채 아들을 낳을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 일련의 시술과 처방을 했다면 사기죄가 성립한다(대판 2000.1.28, 99도2884)<2002 사시>.
⑦ 원인관계가 소멸한 약속어음 공정증서에 따른 강제집행 : 채무자가 강제집행을 승낙한 취지의 기재가 있는 약속어음 공정증서에 그 약속어음의 원인관계가 소멸하였음에도 불구하고, 약속어음 공정증서 정본을 소지하고 있음을 기회로 강제집행을 하였다면 사기죄가 성립한다(대판 1999.12.10, 99도2213)<2002 사시>.
⑧ 채권이 소멸되었음에도 불구하고, 판결정본을 소지하고 있음을 기회로 이를 근거로 강제집행을 하였다면 사기죄를 구성한다(대판 1992.12.22, 92도2218)<2001 사시>.
(3) 사기죄의 성립을 부정한 판례
① 사망자를 상대로 한 소송사기 : 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 않아 상속인에게 그 효력이 미치지 않으므로 사기죄를 구성하지 않는다(대판 1987.12.22, 87도852)<2000 검찰 9급/19 99, 2000 사시>.
② 태풍 피해복구보조금 지원절차가 행정당국에 의한 실사를 거쳐 피해자로 확인된 경우에 한해 보조금 지원신청을 할 수 있도록 되어 있는 경우, 피해 신고는 국가가 보조금의 지원 여부 및 정도를 결정함에 있어 그 직권 조사를 개시하기 위한 참고자료에 불과하므로 허위의 피해신고만으로는 사기죄의 책임을 물을 수 없다(대판 1999.3.12, 98도3443).
③ 자기 소유가 아닌 부동산을 자기 소유인 것처럼 보존등기를 신청하여 그 정을 모르는 등기공무원으로 하여금 등기를 하게 한 경우, 등기공무원의 위 행위는 재산상 처분권한 있는 자의 처분행위라 할 수 없으므로 사기죄를 구성하지 않는다(대판 1982.2.9, 81도944).
④ 위조된 약속어음을 진정한 약속어음인 것처럼 속여 물품대금의 채무변제를 위하여 채권자에게 교부하였더라도 어음이 결제되지 않는 한 물품대금채무는 소멸되지 않으므로 사기죄가 성립하지 않는다(대판 1983.4.12, 82도2938)<1999 경위 승진>.

7. 신용카드, 현금카드
(1) 타인 명의 '신용카드'의 부정 사용
타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우, 여신금융전문업법 제70조 1항의 신용카드부정사용죄와 형법상 절도죄의 실체적 경합범이 성립한다 피해자 명의의 신용카드를 부정 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 행위는 신용카드부정사용죄에 해당할 뿐 아니라, 그 현금을 취득함으로써 현금자동인출기 관리자(은행)의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 현금을 자기 지배로 옮겨 놓는 것이 되므로 별도로 절도죄를 구성하고, 위 양죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다(대판 1995.7.28, 95도997)<2000 사시>.
(2) 절취한 타인 명의 '현금카드'의 부정 사용
은행의 현금카드는 신용카드와 달리 신용증권으로서의 성격이 없고 단순히 예금을 현금으로 인출하는 수단으로서의 기능, 즉 예금거래에서 예금청구서를 대신하는 대용증권에 불과하고, 신용카드업법이 규정하고 있는 신용카드 또는 직불카드에 해당하지 않으므로, 절취한 은행현금카드를 사용하여 현금을 인출하는 행위는 절도죄에 해당할 뿐 그와 별도로 신용카드업법 위반죄에 해당하지 않는다(고판 1996.5. 30, 96노517).
(3) 타인 명의 현금카드(신용카드 겸용)를 이용한 '예금'의 부정 인출
[판시 사항]
강취한 현금카드 겸용 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 피해자의 예금구좌로부터 현금을 인출한 경우, 신용카드부정사용죄가 성립하는지 여부(적극)
[원심 판결](서울고법 1997.10.31, 97노1557)
통상 은행은 예금주의 편의를 위해 통장과 도장 없이 현금자동지급기를 통해 예금을 인출하거나 예입할 수 있도록 현금카드를 발행해 주고 있는데, 현금카드의 발행과 그 사용에 따른 업무는 순전히 은행의 예금거래에 관한 것으로서 신용카드업자의 자금융통업무와 아무런 관련이 없다. 한편, 은행은 자기 은행에 예금거래계좌를 갖고 있는 고객으로부터 신용카드 발급을 신청 받는 경우, 그 신용카드에다 현금카드의 기능을 동시에 사용할 수 있도록 해 주고 있으나 양 기능은 전혀 별개의 기능이라 할 수 있다. 따라서 이러한 겸용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출하는 행위는 신용카드를 본래 용법에 따라 사용한 것이라 할 수 없으므로 이를 신용카드업법(1997년 여신전문금융업법으로 개정) 소정의 신용카드부정사용죄로 처벌할 수 없다.
[판결 요지]
위 원심판결에 대해 검사가 상고한 사건에서 대법원은 다음과 같이 판시하였다. 신용카드업법 제6조 1항에 의하면, 신용카드의 이용범위로 '은행이 발행하는 신용카드는 은행이 정하는 바에 따라 물품 및 용역의 구매 알선 목적 이외에 현금의 자동 지급, 자금의 자동이체, 자금의 융통, 지급의 보증, 정보의 매개, 신분의 확인, 기타 신용 사회의 구현을 위하여 필요한 목적으로 이용할 수 있다'고 규정하고 있고, 법 제25조 1항 소정의 부정 사용이란 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드를 진정한 카드로서 신용카드의 본래 용법에 따라 사용하는 경우를 말하므로(대판 1995. 7.28, 95도997 판결 참조), 결국 신용카드를 사용하여 예금을 인출할 수 있는 현금카드의 기능은 제6조 2항 등에 따라 재정경제원장관이 신용카드업을 건전하게 보호·육성하여 신용 사회의 기반을 조성하고 소비자의 금융 편의를 도모함으로써 국민경제 발전에 이바지한다는 신용카드업법의 목적(제1조)을 달성하기 위해서 허가한 부대 업무로 볼 수 있다. 따라서 피고인이 강취한 신용카드를 현금자동지급기에 주입하고 비밀번호 등을 조작하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 신용카드업자가 시행하고 있는 신용카드의 현금카드 기능을 사용한 것으로 이와 같은 일련의 행위도 신용카드 본래 용도에 따라 사용하는 것으로 보아야 할 것이므로 구 신용카드업법 제25조 제1항 소정의 부정 사용의 개념에 포함된다고 할 것이다(대판 1998.2.27, 97도2974).
(4) 자기 명의 신용카드의 부정 사용
① 변제의사나 변제능력 없으면서도 있는 것처럼 가장하여 카드회사를 기망하고, 카드회사는 이에 착오를 일으켜 일정 한도 내에서 카드 사용을 허용해 줌으로써, 피고인은 기망당한 카드회사의 신용 공여라는 하자 있는 의사표시에 편승하여 자기 카드로 자동지급기에서 현금을 인출 받거나 가맹점에서 물품을 구입함으로써 신용대출을 받는 것은, 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드 발급행위에 터잡고 이루어진 것이므로 사기죄가 성립한다(대판 1996.4.9, 95도2466)<2002 사시>.
② 카드회사를 기망하여 신용카드를 발급 받은 경우, 그 후 카드를 이용하여 현금 지급을 받거나 물품을 구입해도 포괄하여 1개의 사기죄가 성립한다(대판 1996.4.9, 95도2466).
(5) 타인의 현금카드를 사용하고 소유자에게 돌려줄 의사로 절취
① 타인의 현금카드를 사용하고 소유자에게 돌려줄 의사로 절취한 경우는, 불법영득의사를 인정할 수 없으므로 카드에 대한 절도죄가 성립하지 않는다(다수설/대판 1998.11.10, 98도2642). 그러나 현금카드를 사용하여 현금을 지급 받은 경우에는 절도죄(현금에 대한 절도죄)가 성립한다(대판 1995.7.28, 95도99)<2000 검찰 7급/2002 사시>.
② 신용카드업자가 발행하는 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 할 것이다. 그러나 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정한 재산권을 표창하는 유가증권이라 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 현금자동지급기에 주입하는 등의 방법으로 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서, 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의사를 인정할 수 없다(대판 1999.7.9, 99도857).
(6) 신용카드 가맹점주의 허위 매출전표 작성
신용카드 가맹점주가 신용카드회사에게 용역 제공을 가장한 허위의 매출전표를 제출하여 대금을 청구한 경우, 비록 당시 그에게 신용카드 이용대금을 변제할 의사와 능력이 있었다고 하더라도 사기죄가 성립한(대판 1999.2.12, 98도3549).
(7) 강취한 신용카드로 가맹점에서 물건을 구입하는 행위
① 강취한 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인 것처럼 가맹점의 점주를 속이고 점주로부터 주류 등을 제공받아 이를 취득한 것이라면 신용카드부정사용죄와 별도로 사기죄가 성립한다(대판 1997.1.21, 96도2715)<2001,2002 사시>.
② 신용카드업법(97년 여신전문금융업법으로 개정)은 신용카드를 위조·변조하거나 도난·분실 또는 위조·변조된 신용카드를 사용한 자를 처벌하고 있는데, 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이란 신용카드 소지인이 가맹점에 카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키고 단순히 카드를 제시하는 행위만을 가리키는 것은 아니다. 따라서 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서 위조 및 동행사죄의 구성요건을 충족한다고 해도 이는 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄 1죄만 성립하고 별도로 사문서 위조 및 동행사죄는 성립하지 않는다(대판 1992.6.9, 92도77).

8. 편의시설 부정이용죄
후불식 통신카드를 절취하여 전화통화에 이용한 행위가 편의시설부정이용죄에 해당되는지 여부(소극) : 편의시설부정이용죄는 부정한 방법으로 대가를 지급하지 않고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 행위를 범죄구성요건으로 하고 있는데, 타인의 케이티전화카드(한국통신의 후불식 통신카드)를 절취하여 전화 통화에 이용한 경우는 통신카드서비스 이용계약을 한 피해자가 그 통신요금을 납부할 책임을 부담하게 되므로, 이러한 경우에는 피고인이 '대가를 지급하지 아니하고' 공중전화를 이용한 경우에 해당된다고 볼 수 없으므로 편의시설부정이용죄를 구성하지 않는다(대판 2001. 9.25, 2001도3625).

9. 타죄와 관계 및 죄수
① 사기죄에서 그 대가가 일부 지급된 경우의 편취액 : 사기죄에서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자가 교부한 재물의 가치에서 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다(대판 2000.7.7, 2000도1899).
② 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률상 가중하는 액수 산정 : 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고, 경합범으로 처벌할 수죄의 각 이득액을 합한 금액을 의미하는 것은 아니다(대판 2000. 7.7, 2000도1899).
③ 수인의 피해자에 대한 기망 : 수인의 피해자에게 각각 기망행위를 하여 재물을 편취한 경우는 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해 법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수 없으며, 따라서 피해자별로 독립한 사기죄가 성립한다(대판 1989.6.13, 89도582/대판 2000.3.24, 2000도 28/대판 2000.7.7, 2000도1899).
④ 동일한 피해자에 대한 기망 : 동일한 피해자에게 수회에 걸쳐 기망행위로 금원을 편취한 경우, 범의가 단일하고 범행 방법이 동일하다면 사기죄의 포괄일죄만 성립한다. 그러나 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 않거나 범행 방법이 동일하지 않으면 실체적 경합범이 된다(대판 2000.2.11, 99도4979).
⑤ 배임죄와 사기죄의 관계: 타인의 사무를 처리하는 자가 사무처리상 임무에 위반하여 본인을 기망하고 착오에 빠진 본인으로부터 재물을 교부받은 경우는 별도의 배임죄가 성립하지 않고 사기죄만 성립한다(대판 1983.7.12, 82도1910)<1990 검찰 7급>.
⑥ 횡령죄와 사기죄의 관계 : 사기죄는 타인이 점유하는 재물을 그의 처분행위에 의하여 취득함으로써 성립하는 범죄이므로, 자기가 점유하는 타인의 재물을 영득할 때 기망행위를 한다 해도 사기죄는 성립하지 않고 횡령죄만 성립한다(대판 1987.12.22, 87도2168).
⑦ 수뢰죄와 사기죄의 관계: 공무원이 자신의 직무와 관련하여 타인을 기망하고 재물을 교부받은 경우에는 사기죄와 수뢰죄의 상상적 경합범이 성립한다(대판 1977.6.7, 77도10 69).
⑧ 허위 서류를 작성, 증거로 제출하여 법원을 기망하고 승소판결을 받아 재산상 의무 이행을 면한 경우는 사기죄와 공정증서원본부실기재죄의 경합범이다(대판 1987.9.22, 87도1090)<1999 경찰 간부/1990 검찰 7급/1996 사시>.

5. 공갈의 죄

1. 공갈죄의 성부
(1) 공갈죄의 성립을 인정한 판례
① 주인을 협박하여 취직한 종업원이 근로를 제공하지 않고 월급 상당액을 받은 경우(대판 1991.10.11, 91도17 55)<1997 경위 승진>
② 간통관계를 미끼로 돈을 갈취한 경우(대판 1984.5.9, 84도573)
(2) 공갈죄의 성립을 부정한 판례
① 부녀를 공갈하여 정조를 제공하게 한 경우, 정조는 공갈죄의 재산상 이익에 포함되지 않는다(대판 1983.2. 8, 82도2714).
② 건축허가조건을 위반하여 신축한 건물이 피해자의 일조권을 침해한 경우, 비록 피해자의 진정으로 피고인이 겁을 먹었다 하더라도 피해의 대가로 손해배상 합의금을 받아낸 것이므로 이를 사회통념상 용인되는 범위를 넘는 공갈이라 할 수 없다(대판 1990.8.14, 90도114)

2. 권리의 행사와 공갈죄
① 피고인이 피해자와 동거를 청산하는 과정에서 비록 피해자에게 받을 돈이 있다고 하더라도, 그 권리 행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 사용하였다면 공갈죄가 성립한다(대판 1987.10.26, 87도1656/대판 1996.9.24, 96도21 51)<1991 검찰 7급>.
② 교통사고의 피해자가 협박을 사용하여 가해자로부터 사회통념상 허용된 범위를 초과하는 금품을 받은 경우는 공갈죄가 성립한다(대판 1990.3.27, 87도1656)

3. 타죄와 관계 및 죄수
① 현금카드 갈취와 현금 인출 : 현금카드 소유자를 협박하여 카드를 갈취한 후 비록 하자 있는 의사표시이기는 하나 피해자의 승낙에 따라 현금카드를 사용할 권한을 부여받고 이를 이용하여 현금을 인출한 것이라면, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법·유효하게 사용할 수 있는 것이다. 그리고 은행의 경우도 피해자의 지급정지신청이 없는 한 예금을 지급할 수밖에 없으므로, 피고인이 피해자로부터 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 여러 번 인출한 행위들은 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄로 처단해야지, 현금지급기에서 예금을 취득한 행위를 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다(대판 1996.9. 20, 95도1728)<2000 검찰 7급/1999, 2001 사시>.
위 판례와 차이점에 유의. 신용카드를 절취한 후 이를 사용하는 경우, 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익 침해로 보아야 하고 그 법익 침해는 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다(대판 1996.7.12, 96도1181)<2002 사시>.
② 공무원의 직무집행의사 없는 공갈행위 : 직무집행의사 없이 또는 직무 처리와 대가 관계없이 공갈하여 재물을 교부받은 경우는 수뢰죄는 성립하지 않고 공갈죄만 성립한다(대판 1994.12.22, 94도2528).
③ 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 재물을 편취 당한 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족관계에 있을 때는 친족상도례가 적용된다(대판 1976.4.13, 75도781) 사기죄의 경우와 비교할 것.

6. 횡령의 죄

1. 횡령죄의 주체
(1) 타인의 재물을 보관하는 자
① 점유보조자 : 횡령죄에서 말하는 보관이란 민법상 점유의 개념과 달리 재물의 현실적인 보관, 즉 사실상 지배를 가지고 있으면 족하므로 점유보조자도 재물에 대한 사실상의 지배를 가지고 있는 이상 보관자라고 할 것이다. 피고인이 비록 동사무소 사환에 불과하더라도 동직원으로부터 교부받은 현금과 은행예금에서 찾은 돈은 피고인의 사실상 지배에 있었던 것이므로 피고인은 타인의 재물을 보관하는 자에 해당한다. 그러므로 동사무소의 임용 근로 아르바이트 학생이 동직원으로부터 시청 금고에 입금하도록 교부받은 현금을 생활비에 소비한 경우는 횡령죄에 해당한다(대판 1968.10.29, 68도12 22)<1998 검찰 9급>.
② 자기 명의로 은행에 예금한 것이 보관자의 지위에 해당하는 지 여부 : 횡령죄에서 보관이란 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관 방법으로 은행 등 금융기관에 예치한 경우도 보관자의 지위를 갖는다. 따라서 자기 명의로 예금하여 보관중인 타인의 금전을 인출하여 소비하는 행위는 횡령죄에 해당한다(대판 1984.2.14, 83도3207/대판 2000.8.18, 2000도1856).
③ 송금절차의 착오 : 횡령죄에서 타인을 위하여 재물을 보관하게 된 원인은 반드시 소유자의 위탁행위에 기인한 것일 필요는 없다. 따라서 송금절차 착오로 피고인의 은행구좌에 입금된 돈을 피고인이 소비한 경우도 횡령죄가 성립한다(대판 1985.9.10, 84도2644)<2002 사시>.
④ 부동산 명의신탁 : 타인 소유 부동산의 명의수탁자가 신탁관계에 위반하여 이를 담보로 제공하고 근저당권을 설정한 경우는 횡령죄가 성립한다(대판 1985.9.10, 85도86/대판 1999.11.26, 99도2651)<2000 사시>. 그 후 다시 피해자의 승낙 없이 다른 사람에게 이를 매도하더라도 불가벌적 사후행위에 해당하는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 않는다(대판 1999.11.26, 99도2651).
ⅰ) 종중 소유 부동산의 명의신탁자가 이를 처분한 경우는 횡령죄에 해당한다(대판 19 89.12.8, 89도1220)<1994 검찰 9급>.
ⅱ) 부동산 소개업자가, 부동산의 등기명의 수탁자가 신탁자의 승낙 없이 제3자에게 매각하여 불법영득하려는 것을 알면서 제3자를 소개해 준 경우는 횡령죄의 방조가 성립한다(대판 1988.3.22, 87도2185).
ⅲ) 부동산의 등기부상 명의인이 아니더라도 소유자의 위임에 의해 실제로 타인의 부동산을 보관·지배하면 부동산의 보관자라 할 수 있다<1999 경찰 간부>.
ⅳ) 미등기건물에 대해서는 위탁관계에 따라 현실적으로 부동산을 관리·지배하는 자가 보관자이다<2001 검찰 9급/1999 경찰 간부>.
ⅴ) 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 시행 이후의 명의신탁: 수탁자가 임의로 명의신탁된 부동산에 대하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대판 1999.10.12, 99도3170).
ⅵ) 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권 변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다(대판 2000.3.24, 98도4347)<2001 사시>.
⑤ 원인 무효인 소유권이전등기의 명의자로서 그 부동산을 법률상 유효하게 처분할 수 있는 지위에 있지 않은 자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하지 않는다(대판 1989.2.28, 88도1368).
⑥ 택시회사 동업자 중 1인이 추가 출자의무를 이행하지 않아 다른 동업자가 자신의 단독 명의로 등록된 새 차를 매도 처분한 경우, 동업의 내부관계상 사실상의 소유권은 합유적으로 귀속되므로 횡령죄가 성립한다(대판 1983.2.22, 82도2467).
⑦ 농지의 반환을 요구하는 명의신탁자에게 2년 동안 농사를 더 짓고 넘겨주겠다고 하는 수탁자의 대답은, 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁 취지에 반하여 정당한 권한 없이 반환을 거부한 것으로서 횡령죄가 성립한다(대판 1983.11.8, 82도800).
⑧ 부동산에 관한 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와 달리 부동산에 대한 점유 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정해야 한다. 따라서 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동 상속인의 상속 지분을 임의로 처분해도 그에게는 그 처분권능이 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 2000.4.11, 2000도565).
(2) 불법원인급여와 횡령죄
① 불법원인급여의 경우 소유권은 보관자에게 있으므로 이를 영득해도 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 1988. 9.20, 86도628)<1998 경위 승진/1993 검찰 7급/1995 사시>.
② 甲이 乙로부터 제3자에 대한 뇌물 공여 또는 배임증재의 목적으로 전달해 달라고 해서 교부받은 금전은 불법원인급여물에 해당하여 그 소유권이 甲에게 귀속되는 것이므로 甲이 이를 제3자에게 전달하지 않고 임의로 소비했다고 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 1999.6.11, 99도275).
③ 불법원인급여에서 급여자는 불법원인급여의 반환을 청구할 수 없는 것이 원칙이나, 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 크고 급여자의 불법성이 미약한 경우에도 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것은 공평의 원칙에 반하고 신의성실의 원칙에도 어긋나므로, 이러한 경우에는 민법 제746조의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구가 허용된다. 따라서 포주와 윤락녀 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 절반씩 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 포주가 임의로 소비한 경우, 포주와 윤락녀의 사회적 지위, 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권은 여전히 윤락녀에게 속한다 횡령죄 성립(대판 1999.9.17, 98도2036).

2. 횡령죄의 객체
① 채권 : 횡령죄의 재물은 동산·부동산과 같은 유체물에 한하지 않고 관리할 수 있는 동력도 포함하지만, 사무적으로만 관리가 가능한 채권이나 광업권은 횡령죄의 객체인 재물에 포함되지 않는다(대판 1994.3.8, 93도2272)<2001 검찰 9급/2000 법원>.
② 부동산 : 피고인이 다른 동업자들과 공동으로 토지를 매수하여 편의상 피고인의 이름으로 소유권이전등기를 경료해 두고 업무상 관리하여 오던 중 피고인이 개인 용도로 사용하기 위해 농협에서 금원을 차용하면서 동업자들의 승낙도 없이 피고인 임의로 농협 앞으로 근저당권설정등기를 경료하여 주었다면 이는 업무상 횡령죄에 해당한다(대판 1987.12.8, 87도1690).

3. 횡령죄와 불법영득의사
① 소유자의 이익을 위한 처분 : 횡령죄의 불법영득의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함)를 하려는 의사를 말하므로, 보관자가 소유자의 이익을 위해 이를 처분하는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 불법영득의사를 인정 할 수 없다(대판 1982.3.9, 81도3009/대판 2000.2.8, 99도3982).
② 항목 유용 : 수리조합 회계원이 보관중인 조합의 금원을 조합의 소정 항목 이외의 항목에 유용한 경우라도 조합경비 지출에 사용한 이상 불법영득의사를 인정 할 수 없으므로 횡령죄는 성립하지 않는다(대판 1955. 6.28, 4287형상151).
③ 피고인이 2천 원을 내어 피해자를 통하여 구입한 복권 4장을 피고인과 피해자를 포함한 4명이 1장씩 나누어 그 당첨 여부를 확인하는 결과 피해자 등 2명이 긁어 확인한 복권 2장이 1천 원씩에 당첨되자 이를 다시 복권 4장으로 교환하여 같은 4명이 각자 한 장씩 골라잡아 그 당첨 여부를 확인한 결과 피해자 등 2명이 긁어 확인한 복권 2장이 2천만 원씩에 당첨되었으나 당첨금을 수령한 피고인이 피해자에게 그 당첨금의 반환을 거부한 경우, 피고인과 피해자를 포함한 4명 사이에는 어느 누구의 복권이 당첨되더라도 당첨금을 공평하게 나누거나 공동으로 사용하기로 하는 묵시적인 합의가 있었다고 보아야 하므로 그 당첨금 전액은 같은 4명의 공유라고 봄이 상당하여 피고인으로서는 피해자의 당첨금 반환요구에 따라 그의 몫을 반환할 의무가 있고 피고인이 이를 거부하고 있는 이상 불법영득의사가 인정되므로 횡령죄가 성립한다(대판 2000.11.10, 2000도4335).
④ 학교법인 이사장이었던 자가 이사장으로 근무할 당시 학교법인이 부담하는 부외부채를 자신의 자금으로 변제한 후 그 자금 회수를 위하여 자신이 보관하던 학교법인 소유의 양도성예금증서를 어음할인에 대한 담보로 제공한 경우, 그 부외부채는 학교법인이 승인한 채무가 아니고 그 변제도 학교법인의 의사에 반하여 임의로 한 것이므로 불법영득의사가 인정된다(대판 2000.2.8, 99도3982).

4. 횡령죄가 성립하는 경우
① 1인 회사의 주주가 회사 금원을 임의로 처분한 경우 주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 회사에서도 회사와 주주는 분명히 별개의 인격이므로 1인 회사의 재산이 곧바로 그 1인 주주의 소유라고 할 수 없다. 따라서 사실상 1인 주주라고 하더라도 회사의 금원을 임의로 처분하면 횡령죄를 구성한다(대판 1989.5.23, 89도570/대판 1999.7.9, 99도1040).
② 출자 지분이 2인의 사원에 귀속하고 있는 유한회사의 대표 사원이 타 사원의 승낙을 얻어 회사의 재산을 개인 용도에 소비한 경우의 죄책 : 출자 지분이 2인의 사원에게 귀속하고 있는 유한회사의 대표사원이 다른 사원의 승낙을 얻어 회사 소유 재산을 개인 용도에 소비한 경우, 행위의 주체인 대표 사원과 그 본인인 유한회사는 별개의 인격체이어서 비록 유한회사의 손해가 궁극적으로는 위 사원들의 손해에 귀착된다고 하더라도 회사의 재산을 사원의 개인 용도에 소비하는 행위는 본인의 위탁의 취지에 반함이 명백하므로 횡령죄를 구성한다(대판 1986.9.9, 86도280)<2002 사시>.
③ 다른 명목으로 금원을 위탁받은 자가 임의로 자기의 채권과 상계 처리한 경우는 횡령죄에 해당한다(대판1989.1.31, 88도1992)<2002 사시>.
일정한 용도로 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 사용하는 경우도 횡령죄에 해당한다(대판 1994.9.9, 94도462)<1997 검찰 7급>.
④ 화물차동차 운전자가 화물을 운송하던 중 이를 처분하고 영득하였다면 업무상 횡령죄가 성립한다(대판 19 57.10.20, 4290형상281).
⑤ 제한된 용도 이외의 목적에 사용한 경우 : 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대판 1999.7.9, 98도4088).
⑥ 할부대금 완납 전에 물품을 처분한 경우<1999 검찰 9급/1998 법원/1997 사시>
⑦ 공동임대인 중 1인이 임대보증금을 임의로 처분한 경우의 죄책(횡령죄 성립) : 피고인과 甲이 이 사건 임대 목적물을 공동으로 임대한 것이라면 그 보증금반환채무는 성질상 불가분채무에 해당하므로, 위 임대보증금 잔금은 이를 정산하기까지 피고인과 甲의 공동 소유에 귀속한다고 할 것이고, 공동 소유자 1인에 불과한 피고인이 甲의 승낙 없이 위 임대보증금 잔금을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다(대판 2001.10.30, 20 01도2095).
⑧ 부동산실명법에 의하여 물권변동이 무효로 된 이후 명의수탁자가 수탁부동산을 처분한 경우의 죄책(횡령) : 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 등기를 하지 않고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대판 2001.11.27, 2000도3463).

5. 횡령죄가 성립하지 않는 경우
① 익명조합원의 출자재산 : 익명조합관계에 있는 영업에 대한 익명 조합원이 상대방의 영업을 위하여 출자한 금전은 상대방인 영업자의 재산이 되는 것이므로 영업자가 영업 이익금을 함부로 자기 용도에 소비하였다고 해도 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 1971. 12.28, 71도2032)<2002 사시>.
② 피고인이 본사와 맺은 가맹점계약은 독립된 상인간에 일방이 타방의 상호·상표 등의 영업표지를 이용하고 그 영업에 관하여 일정한 통제를 받으며 이에 대한 대가를 타방에 지급하기로 하는 특수한 계약 형태인 이른바 '프랜차이즈 계약'으로서 그 기본적인 성격은 각각 독립된 상인으로서의 본사 및 가맹점주 간의 계약기간 동안의 계속적인 물품공급계약이고, 본사의 경우 실제로는 가맹점의 영업활동에 관여함이 없이 경영기술 지도, 상품 대여의 대가로 결과적으로 매출액의 일정 비율을 보장받는 것에 지나지 아니하여 본사와 가맹점이 독립하여 공동 경영하고, 그 사이에서 손익분배가 공동으로 이루어진다고 할 수 없으므로 이러한 가맹점 계약을 동업계약관계로는 볼 수 없고, 따라서 가맹점주인 피고인이 판매하여 보관 중인 물품 판매 대금은 피고인의 소유라 할 것이어서 피고인이 이를 임의 소비한 행위는 프랜차이즈 계약상의 채무불이행에 지나지 아니하므로, 결국 횡령죄는 성립하지 않는다(대판 1998.4.14, 98도292)<2002 사시>.
③ 임차인이 건물 일부를 증축하여 사용해 온 건물의 철거 보상금을 건물 소유자가 소비한 경우(대판 1983.11.8, 83도2411)
④ 상호신용금고의 경영자가 장부상 직원들의 봉급을 인상한 것처럼 한 후, 실제는 종전 액수를 지급하면서 그 차액으로 회사 부채를 변제한 경우(대판 1986.6.24, 86도538)<19 99 경찰 간부/1999 경위 승진>
⑤ 부동산 횡령죄에서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정해야 한다. 따라서 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동 상속인의 상속지분을 임의로 처분해도 그에게는 그 처분권능이 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 2000.4.11, 2000도565).
⑥ 계약명의신탁의 수탁자가 그 부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄나 배임죄의 성립 여부(소극) : 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 부동산 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다. 또한 이러한 경우 신탁자가 수탁자에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 별론이나 수탁 부동산의 반환이나 처분 대금의 반환은 물론 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 등도 할 수 없게 된다(대판 2001.9.25, 2001도2722).
6. 타죄와 관계 및 죄수
(1) 사기죄와 관계 - 횡령의 수단으로 기망행위를 한 경우
① 자기가 점유하는 타인의 재물을 영득할 때 기망행위를 한 경우는 사기죄는 성립하지 않고 횡령죄만 성립한다 사기죄의 객체는 '타인'이 점유하는 타인의 재물이다(대판 19 87.12.22, 87도2168)<1998 검찰 7급/19 92 사시>.
② 명의신탁된 종중 소유의 토지를 그 개인 소유라고 거짓말을 하여 다름 사람에게 매도하고 대금을 받았다고 해도 횡령죄에 해당하고 사기죄가 되지 않는다(대판 1970.9.29, 70도1668)<1994 검찰 9급>.
③ 당초부터 피해자를 기망하여 약속어음을 교부받은 경우에는 그 교부받은 즉시 사기죄가 성립하고, 그 후 이를 피해자에 대한 피고인의 채권의 변제에 충당했다 하더라도 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다(대판 1983.4.26, 82도3079).
(2) 공갈죄와 관계
횡령죄는 불법영득의사 없이 목적물의 점유를 시작한 경우에 성립하므로 타인을 공갈하여 재물을 교부받은 경우에는 공갈죄만 성립하고 그것을 소비하고 처분했다 하더라도 횡령죄를 구성하지는 않는다(대판 1986. 2.11, 85도2513).
(3) 배임죄와 관계
① 횡령죄와 배임죄는 특별법과 일반법의 관계에 있다(대판 1961.12.14, 4294형상371).
② 횡령죄는 물리적으로 관리 가능한 재물을 횡령함으로써 성립하는 범죄이므로 재산상의 이익에 대해서는 배임죄는 성립할 수 있어도 횡령죄는 성립할 여지가 없다(대판 1961. 12.14, 4294형상371).
(4) 장물죄와 관계
장물보관자가 보관한 장물을 횡령한 경우 장물보관죄가 성립하는 때에는 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하므로 별도의 횡령죄는 성립하지 않는다(대판 1976.11.23, 76도3067)<1992 사시>.

　 7. 배임의 죄

1. 배임죄의 주체 - 타인의 사무를 처리하는 자
① 보조자 : 고유의 권한을 가진 자뿐만 아니라 그 자의 보조기관으로서 직접·간접으로 처리하는 사무를 담당하는 자도 타인의 사무처리자에 포함된다(대판 1982.7.27, 81도203/대판 2000.4.11, 99도334).
② 계주 : 낙찰계의 계주는 지정된 계원에게 징수한 계금을 지급해야 하는 사무를 처리하는 자이다. 따라서 계주가 월 불입금을 계원들로부터 모두 징수했음에도 불구하고 이를 계원들에게 지급하지 않은 경우는 배임죄에 해당한다(대판 1987.2.24, 86도1774)<19 98 법원/1996, 1997, 2001, 2002 사시>.
③ 건축공사 도급업자가 설계도에 따라 시공하지 않았다고 해도 건축공사 수급자의 건축에 관한 사무는 그 자신의 사무에 속하는 것이므로 배임죄를 구성하지 않는다(대판 19 82.6.22, 82도45).
④ 소위 1인 주주가 회사에 대한 배임죄의 주체가 될 수 있느냐 여부(적극) : 주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 소위 1인 회사에서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며, 그 본인인 주식 회사에 재산상 손해가 발생하였을 때 배임죄는 기수가 되는 것이므로 궁극적으로 그 손해가 주주의 손해가 된다고 하더라도(또 주식회사의 손해가 항시 주주의 손해와 일치한다고 할 수도 없다) 이미 성립한 범죄의 가벌성에는 아무런 영향을 미치지 않는다(대판 1983.12.13, 83도2330)<2002 사시>.

2. 배임죄의 성립요건 - 배임행위 + 재산상 손해 + 이익 취득
① 고의 : 배임죄는 타인의 사무처리자가 자기나 제3자를 위한 재산상 이득의사를 가지고 임무 위배행위를 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립한다. 타인의 사무처리자에게는 임무에 위배된 행위와 그 행위가 임무에 위배된다는 인식이 있어야 하며, 인식이 없는 경우에는 고의가 조각된다(대판 1986. 2.25, 85도2745).
② 부작위 : 은행 창구 직원이 고객 예금을 유용하는 것을 알고도 은행지점장이 그대로 방치한 경우는 부작위에 의한 배임방조죄가 성립한다(대판 1984.11.27, 84도1906)<1994, 1998, 2000, 2002 사시>.
③ 손해의 위험 발생 : 배임죄란 현실적인 손해뿐만 아니라 그 위험을 초래하는 경우를 포함하는데, 이 때 재산상 손해 유무의 판단은 본인의 전 재산상태를 기초로 경제적 관점에서 파악해야 하며, 법률적 판단에 따라 행위가 무효라 하더라도 손해나 그 위험성이 발생했다면 배임죄가 성립한다(대판 1992.5.26, 91도2963/대판 1999.6.22, 99도1095).
④ 채무자에게 기존 대출금에 대한 대출기한을 연장해 준 경우의 배임죄 성립 여부(한정 소극) : 타인의 사무처리자가 임무에 위반하여 채무자에게 기존 대출금에 대한 대출기한을 연장해 준 경우, 기한 연장 당시는 채무자로부터 대출금을 모두 회수할 수 있었음에도 불구하고, 기한을 연장해 주면 채무자의 자금사정이 대출금을 회수할 수 없을 정도로 악화되리라는 사정을 알고 그 기한을 연장해 준 것이라면, 그 기한 연장으로 새로운 손해가 발생했다고 할 수 있을 것이므로 이러한 사정이 밝혀지지 않고서는 대출기한을 연장해 준 부분을 따로 떼어 배임죄가 성립한다고 할 수 없을 것이다(대판 1999.7.9, 99도1864).
⑤ 배임죄의 죄수 : 배임죄의 범의는 피고인이 자인하지 않는 경우 사물의 성질상 배임의 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증될 수밖에 없으며, 대출에서 부실한 담보를 받고 대출 한도 거래약정 또는 여신 한도 거래약정을 체결하면 그 때에 그 한도 금액 범위 내에서 한 개의 배임죄가 성립한다고 볼 것이며, 그 한도 금액을 여러 번에 걸쳐 나누어 인출하였다고 하여 그 여러 번의 인출행위를 포괄하여 배임죄의 일죄가 성립한다고 볼 것은 아니다(대판 2001.2.9, 2000도5000).

3. 배임죄의 성립을 인정한 판례
① 승객들에 대한 무임승차 권유행위 : 노동쟁의 냉각기간 중에 서울시내 각 지하철역의 개찰구를 개방하고 안내방송으로 승객들에게 무임승차를 권유하는 등의 행위로 지하철공사에 운임 1,620,682,940원 상당의 손해를 입혔다면 이는 쟁의권의 남용으로서 업무상 배임죄에 해당한다(대판 1990.5.15, 90도357).
② 부동산 매도인이 매수인의 의사에 반하여 차용금 담보조로 제3자에게 가등기를 경료하였으면 매수인에 대한 관계에서 배임죄가 성립한다(대판 1982.2.23, 81도3146)<2001 사시>.
③ 회사 이사가 회사 재산을 공직 선거 입후보자의 선거자금으로 지원한 경우 : 회사 이사가 보관 중인 회사 재산을 처분하여 공직 선거에 입후보한 타인의 선거자금으로 지원한 경우 그것이 회사의 이익을 도모할 목적으로 합리적인 범위 내에서 이루어졌다면 그 이사에게 불법영득의사가 있다고 할 수 없을 것이나, 그것이 회사의 이익을 도모할 목적보다 후보자 개인의 이익이나 기타 다른 목적으로 행하여졌다면 그 이사는 회사에 대하여 횡령죄의 죄책을 면하지 못한다(대판 1999.6.25, 99도1141).
④ 회사 이사가 채무변제능력을 상실한 계열 회사에게 회사자금을 대여하거나 그의 채무를 회사 이름으로 지급 보증한 경우는 업무상배임죄가 성립한다(대판 1999.6.25, 99도11 41).
⑤ 채무자가 양도담보로 제공한 자동차를 처분한 경우 배임죄의 성부(적극) : 양도담보된 동산이 자동차인 경우 소유권의 득실 변경은 등록을 해야만 효력이 생기지만 그 사용 방법에 따라 담보 가치에 영향을 주므로 자동차를 양도담보로 설정하고서 점유하는 채무자가 이를 처분하는 등 부당히 그 담보 가치를 감소시키는 행위를 한 경우에도 역시 배임죄의 죄책을 면할 수 없다(대판 1989.7.25, 89도350)<2001 사시>.
⑥ 기업의 영업비밀을 사외로 유출하지 않을 것을 서약한 회사 직원이 경제적인 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀을 유출한 행위는 피해자와의 신임관계를 저버린 행위로서 업무상 배임죄를 구성한다(대판 1999.3.12, 98도4704).
⑦ 채권의 추심을 위탁받은 자가 추심을 게을리 하여 채권의 소멸시효가 완성된 경우<19 94 검찰 7급/2002 사시>
⑧ 학교법인 이사장이 학교법인 소유의 토지를 예상가격보다 현저하게 낮게 매도한 경우(대판 1990.6.8, 89도1417), 복지 법인의 상무이사가 서울시로부터 받은 보조금을 법인 목적 이외에 용도에 사용한 경우(대판 1990.7. 24, 90도1042)
⑨ 증권회사 사원이 고객의 주문 없이 고객이 입금해 둔 돈으로 주식을 매입하여 손해를 입힌 때에는 업무상 배임죄가 성립한다(대판 1995.11.21, 94도1598).
⑩ 수입업자가 신용장 개설 은행에게 양도담보로 제공한 수입 물품이 통관을 위하여 보세 창고업자에게 입고되자 관세법 제6조 소정의 관세 납부 의무자인 물품을 수입한 화주로서 수입 신고를 하고, 통관절차를 마친 다음 보세 창고업자에게 수입신고필증을 제시하고 물품을 인도받았다면 수입업자는 신의법칙상 양도담보권자인 개설 은행이 담보의 목적을 달성할 수 있도록 개설 은행에 대한 신용장 대금 변제시까지 위 물품을 보관할 의무를 지게 되고, 이 의무는 개설 은행에 대하여 타인의 사무에 해당한다고 할 것이므로 위 물품을 처분하는 등 부당하게 그 담보 가치를 감소시키는 행위는 형법상 배임죄를 구성한다(대판 1998. 11.10, 98도2526)<2001 사시>.

4. 배임죄의 성립을 부정한 판례
① 농협 조합장이 담보 없이 변질의 우려 있는 양곡을 외상 판매하여 조합에 손해를 입힌 경우 : 단위농업협동조합의 조합장이 대금 회수 확보를 위한 담보 취득 등의 조치 없이 조합의 양곡을 외상 판매함으로써 조합에 손해가 발생하였지만, 당시 시장에 양곡 물량이 많아 현금 판매가 어려웠고 기온 상승으로 양곡이 변질될 우려가 있었으며 또 농협중앙회로부터 재고 양곡의 조기 판매 추진지시를 받는 등의 사정으로 오로지 조합의 이익을 위하여 양곡을 신속히 처분하려다 손해가 발생한 것이라면 배임죄가 성립하지 않는(대판 1992.1.17, 91도1675).
② 회수 불가능한 은행 채권을 회수하기 위한 대출행위 : 비록 담보물에 대한 대출한도액을 초과하여 대출하거나 담보로 할 수 없는 물건을 담보로 잡고 대출했다 하더라도 그 대출에 따른 인적·물적 담보를 확보하여 그렇게 대출하는 것이 회수할 수 없는 채권을 회수하는 방법으로서 실질적으로 은행에 이익이 되고 또 그것이 통상적인 업무집행의 범위에 속하는 것으로 용인될 수 있는 것이라면, 그 대출로 회수의 확실성이 없는 일부 채권이 발생했다 해도 이를 가지고 대출업무 담당자로서의 채권 확보조치를 하지 않은 임무위반행위가 있었다고 할 수 없다(대판 1987.4.14, 85도1339).
③ 자본 구조가 취약하고 상환 자원이 부족한 기업에 대한 여신(대출)행위 : 부정한 사례금의 수수나 정실관계 등이 없었고, 또 기업의 도산을 막아 정상적인 영업활동을 지원해 주려는 의도 외에 별다른 범죄 동기가 없었다면, 자본구조가 취약하고 상환 자원이 부족하여 경영 위기에 처해 있는 기업에 신규여신을 하였다해도 은행장에게 업무상 배임죄의 책임을 물을 수 없다(대판 1987.3.10.26, 81도2026).
④ 회사로부터 자신이 모집한 보험계약을 해약하라는 지시를 받은 보험 모집인이 이를 이행하지 않는 사이, 보험사고가 발생하여 계약에 따른 보험금을 회사가 지급한 경우, 보험 모집인에게는 해약을 이행해야 할 법적 의무가 없으므로 배임죄가 성립하지 않는다(대판 1986.8.19, 85도2144).
⑤ 내연의 처에게 불륜관계를 지속하는 대가로 빌딩 이전등기를 경료해주기로 한 계약은 선량한 풍속과 사회질서에 반하는 무효이므로, 등기의무를 이행하지 않는다고 해도 배임죄가 성립하는 것은 아니다(대판 1986.9.9, 86도1382).
⑥ 새마을금고 이사장이 이사회의 결의 없이 타인에게 금고 이사장 명의로 채무를 부담하는 각서를 작성하여 교부한 행위는 법률상 무효이므로 배임죄가 성립하지 않는다(대판 1987.11.10, 87도993).
⑦ 공무원이 회계규칙을 위반하여 예산을 유용했다고 하더라도 이를 국가사무비에 충당한 이상 배임죄는 성립하지 않는다(대판 1955.6.14, 4287형상115).
⑧ 타인의 사무를 처리하는 자가 본인을 기망하여 본인으로부터 재물을 교부받은 경우에는 사기죄만 성립하고 배임죄는 성립하지 않는다(대판 1986.10.28, 86도1517).
⑨ 양도담보권자가 담보 목적물을 환가처분하여 채권의 원리금과 비용 등에 충당하고 남은 금액을 담보 제공자에게 반환하지 않은 경우, 종래에는 배임죄의 성립을 인정했지만(대판 1983.6.28, 82도1151), 지금은 판례를 변경하여 배임죄의 성립을 부정하고 있다(대판 1985.11.26, 85도1493)<2002 사시>.
⑩ 양도담보권의 실행으로 담보 목적물을 부당하게 염가로 처분한 경우의 배임죄 성부(소극) : 양도담보권자가 변제기 경과 후에 담보권을 실행하기 위하여 담보 목적물을 처분하는 행위는 담보계약에 따라 양도담보권자에게 주어진 권능으로서 자기의 사무 처리에 속하는 것이고 타인인 채무자, 설정자의 사무 처리에 속하는 것이 아니다. 따라서 양도담보권자가 담보권을 실행하기 위하여 담보 목적물을 처분할 때 시가에 따른 적절한 처분을 해야 할 의무는 담보계약상 민사책임의무이므로 형법상 배임죄는 성립하지 않는다(대판 1989.10.24, 87도126)<2001 사시>.
⑪ 금전채권의 양도행위에 따른 의무는 단순한 민사상 채무에 불과할 뿐 타인의 사무라 할 수 없으므로 배임죄에 해당하지 않는다(대판 1990.9.25, 90도1216)<2000 사시>.
⑫ 경락 포기의 약속을 어기고 소유권을 취득한 경우와 배임죄 성부 : 부동산을 경락한 피고인이 경락 허가 결정이 확정된 뒤 그 경매 부동산의 소유자들에게 경락을 포기하겠다 고 약속하여 놓고, 한편으로 그 경매 법원에서 경락대금지급명령이 전달되자, 위의 약속을 어기고 그 경락대금을 완납함으로써 경락 부동산에 대한 소유권을 완전히 취득한 경우에, 위의 피고인은 그 소유자들에 대하여 자기가 그 경락 부동산을 취득하지 않겠다는 민법상의 채무를 부담하고 있는 데 불과하다 할 것이므로, 이 피고인이 형법 제355조 2항에서 말하는 이른바 '타인의 사무를 처리하는 자'에 해당한다고 할 수 없다(대판 1969. 2.25, 69도46)<2002 사시>.

5. 이중매매
(1) 매도인이 계약금을 수령한 경우
매도인은 계약금의 2배를 배상하고 계약관계에서 벗어날 수 있으므로 배임죄가 성립하지 않는다(대판 1980. 5.27, 80도290)<1993 검찰 9급>.
(2) 매도인이 중도금(잔금)을 수령한 경우
① 부동산의 매도인은 타인의 사무를 처리하는 자로서 배임죄가 성립한다(대판 1983.4.26, 85도49)<1998 경찰 간부/1998 경위 승진/1990 검찰 7급/1990, 1991, 1995, 1998 법원/1996, 1997, 1999 사시>.
② 가옥을 매도하고 소유권이전등기를 마친 뒤에 제3자에게 자기가 위 가옥의 소유자라 하면서 계약금과 중도금을 받은 경우는 사기죄가 성립한다(대판 1971.8.31, 71도1302) 소유권이전등기가 끝난 후에 이중 매매를 하는 경우는 사기죄가 성립한다<1991 검찰 9급>.
(3) 이중매매의 공범
매도인과 공모하여 이중으로 부동산을 매수하고 이전등기를 완료한 경우에는 이중으로 양수한 자가 매수한 자를 해할 목적으로 양도행위에 적극 가담한 경우에 한하여 양도인의 배임행위에 대한 공범이 성립한다(대판 1975.6.10, 74도2455)<1998 검찰 7급>.

6. 배임수증죄
① 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호하기 위한 것으로, 그 임무에 관해 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득함으로써 성립하며, 청탁에 따른 일정한 행위가 현실적으로 행해질 필요는 없다(대판 1987.11.24, 87도1560).
② 배임수재죄에서 '임무'란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하나 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 사무도 포함한다(대판 1982.2.9, 80도2130).
(1) 배임수증죄를 인정한 판례
① 대학교 부총장이 의대 부속병원의 부대시설 운영권을 인수하는 데 우선적으로 추천해 달라는 청탁을 받고 사례비를 받은 경우(대판 1991.12.10, 91도2543)
② 공사도급회사의 현장 감독이 수급인으로부터 시공에 하자가 있더라도 묵인해 달라는 청탁을 받고 돈을 수령한 경우(대판 1991.11.26, 91도2418)
③ 방송국 PD가 가수 매니저들로부터 20만원에서 100만원의 금품을 28회에 걸쳐 받은 경우(대판 1991.6.11, 91도688)<1997 경찰 간부>
④ 종합병원 의사들이 특정 의약품을 원외 처방하여 잘 팔리게 해 달라는 부탁을 받고 돈을 받은 경우(대판 1991.6.11, 91도413)
(2) 배임수증죄를 부정한 판례
① 기존의 계약관계를 유지시켜 달라는 부탁을 받고 사례금 명목으로 금원을 교부받은 행위는 배임수재죄에 해당하지 않는다(대판 1985.10.22, 85도465).
② 공동 편취한 금원을 공범자끼리 수수한 경우는 내부적 사후 분배에 불과하므로 배임수재죄가 성립하지 않는다(대판 1985.8.20, 84도2599).

7. 배임죄의 공범
① 업무상 배임행위로 취득할 기름을 미리 매수하기로 합의한 경우라면 배임죄의 공동정범이 성립한다(대판 1987.4.28, 83도1568).
② 은행원 아닌 자가 은행원과 공모하여 업무상 배임죄를 범한 경우, 신분관계 없는 자는 배임죄로 처벌해야 한다(대판 1986.10.28, 86도1517)<1999 검찰 7급>.
③ 업무상 배임죄와 배임증재죄는 별개의 범죄로서 배임증재죄를 범한 자라도 그와 별도로 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람과 공범으로서 업무상 배임죄를 범할 수 있다(대판 1999.4.27, 99도883).

8. 장물의 죄

1. 장물죄의 본질
(1) 추구권 (방해)설(判)
"장물"이란 재산권상의 침해를 가져올 위법행위로 영득한 물건으로서 피해자가 반환청구권을 갖는 것을 말한다(대판 1975.12.9, 74도2804) 불법원인급여·취득시효로 취득한 물건·선의취득한 물건 등은 추구권을 행사할 수 없으므로 장물 .
(2) (위법상태) 유지설
본범에 의해 이루어진 위법상태를 본범과 장물범죄자가 힘을 합해 유지·강화하는 것 민법상 반환청구권이 없더라도(불법원인급여·취득시효로 취득한 물건·선의취득한 물건 등) 위법상태가 지속되는 한 장물에 해당<1994 검찰 7급>
(3) 결합설(다수설)
반환청구권 방해 + 위법상태 유지·강화

2. 장물죄의 객체
① 장물을 처분하여 취득한 돈 : 장물이란 영득죄에 의하여 취득한 '물건 자체'를 말하는 것으로서 피해자의 회복·추구권이 없어진 경우에는 장물성을 상실하므로 절취한 물건을 처분하여 얻은 돈을 받았다고 해서 장물취득죄가 성립하는 것은 아니다(대판 1972. 2.22, 71도2296)<1991 사시>.
② 재산상 이익 : 장물은 재산범죄로 영득한 재물을 말하므로 재산상 이익은 장물이 아니다<1993, 1997 검찰 9급>. 그리고 장물은 재산범죄를 통하여 영득한 것이라야 하므로 재산범죄에 제공한 것은 장물이 아니다<1999 경찰 간부>. 따라서 이중매매된 부동산이나 양도담보로 제공된 부동산은 장물이 될 수 없다(대판 1981.7.28, 81도618).
③ 공소시효가 완성된 재물 : 허가 없이 문화재를 발굴한 본범의 공소시효가 완성되어 이를 몰수·추징할 수 없는 단계에 이르게 되면 장물성도 상실하므로 이를 양도하거나 알선할 목적으로 예비하였다 하더라도 처벌할 수 없다(대판 1987.10.13, 87도538).
④ 임산물단속에 관한 법률 위반죄에 의하여 생긴 임산물의 장물성 : 변호인의 상고이유에 대하여, 원판결은 그 이유에서 입목을 벌채하고자 하는 자는 누구나 관계 당국의 허가를 받아야 하며 허가를 받지 않고 산림 안에서 입목을 벌채한 경우는 임산물단속에 관한 법률 위반죄를 구성하고 그로 인하여 생긴 임산물은 법률상 장물이 되는 것이므로 이를 운반한 때는 장물운반죄가 성립되는 것이라고 판단하였다.
그러나 장물이란 재산죄인 범죄행위로 영득한 물건으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄에 의하여 취득한 물건이어야 하므로 산림법 제93조 소정의 절취한 임산물은 장물이 될 것이나 임산물단속에 관한 법률 위반죄에 의하여 생긴 임산물은 그것이 재산범죄적 행위에 의한 것이 아니기 때문에 장물이 될 수 없다. 그럼에도 불구하고 원판결이 임산물 단속에 관한 법률 위반행위에 의하여 생긴 임산물을 법률상 장물이 된다고 판단하였음은 장물에 관한 법리를 오해한 것이며 따라서 이 점에 관한 상고 논지는 이유있다(대판 1975.9.23. 74도1804).
⑤ 대체 장물 : 장물이란 재산범죄로 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분 대가는 장물성을 상실하는 것이지만, 금전은 고도의 대체성을 가지고 있어 다른 종류의 통화와 쉽게 교환할 수 있고, 그 금전 자체는 별다른 의미가 없고 금액에 의하여 표시되는 금전적 가치가 거래상 의미를 가지고 유통되고 있는 점에 비추어 볼 때, 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하고, 자기앞수표도 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 등 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있는 점에서 금전의 경우와 동일하게 보아야 한다(대판 2000.3.10, 98도2579)<2002 사시>.
⑥ 리프트 탑승권 발매기를 전산 조작하여 위조한 탑승권을 발매기에서 뜯어간 행위는 탑승권 위조행위와 위조 탑승권 절취행위가 결합한 것으로서, 위조 탑승권은 그 장물성이 인정된다(대판 1998.11.24. 98도2967)<2002 사시>.

3. 장물죄와 고의
① 장물인 사실을 모르고 보관하였다가 그 후 장물이라는 사실을 알고 보관하였다면 장물보관죄에 해당한다(대판 1987.4.14, 87도107)<1997, 1998 경찰 간부/1998 경위 승진>.
그러나 이 경우 점유할 권한이 있는 때는 이를 계속하여 보관하더라도 장물보관죄가 성립하지 않는다(대판 1986.1.21, 85도2472)<2002 사시>.
② 매수인이 매매계약 체결시에 비록 장물인 것을 몰랐다 하더라도 그 후 장물인 사실을 알고 인도를 받으면 장물취득죄가 성립한다(대판 1960.2.17,4292형상496).
③ 전당포 영업자가 의뢰자의 주민등록증을 제시받아 주소·성명·연령·직업 등 인적 사항을 확인하고 전당물과 전당물주의 특징 등을 기재하는 한편, 그의 전화번호까지 적어두었다면 주의의무를 다하였다고 볼 것이며, 나아가 전당물의 구입 경위·출처, 전당의 동기 등까지 확인해야 할 주의의무는 없다(대판 1987.2.24, 86도2077).

4. 불가벌적 사후행위
① 장물 보관자의 횡령죄 성립 여부 : 장물 보관자가 보관한 장물을 횡령하였다 해도 장물보관죄가 성립하는 경우에는, 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하므로 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 1976.11.23, 76도3067)<1997 법원/1992, 2001, 2002 사시>.
② 장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로 자기 범죄에 의해 영득한 물건에 대해서는 장물죄가 성립하지 않고 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그리고 여기서 자기의 범죄란 정범자(공동정범과 합동범 포함)에 한정된다(대판 1986.9.9, 86도1273).
ⅰ) 본범(절도)을 교사·방조한 자가 본범이 영득한 장물을 취득한 경우: 본범에 대한 교사·방조죄와 장물취득죄의 실체적 경합범<1998 경위 승진/1992 사시>
ⅱ) 공동정범, 합동범, 간접정범이 본범이 영득한 장물을 취득한 경우: 불가벌적 사후행위 재산범죄의 정범과 공동정범이 장물을 취득한 경우는 장물취득죄가 부정된다<1995, 1998 검찰 7급>..
③ 사기죄 : 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 음식대금으로 지불하고 거스름돈을 환불받은 경우에는 장물취득죄만 성립하고 별도의 사기죄는 성립하지 않는다(대판 1993. 11.23, 93도213).
④ 장물인 사실을 알고 취득한 후 이를 제3자에게 다시 양도한 때에는 불가벌적 사후행위로서 장물취득죄만 성립하고 장물양여죄는 성립하지 않는다<1992 사시>.

5. 타죄와 관계 및 죄수
① 장물취득죄와 장물보관죄 : 장물이라는 사실을 모르고 보관하던 중 장물이라는 것을 알게 되었고, 위 장물을 반환하는 것이 불가능하지 않음에도 불구하고 계속 보관함으로써 피해자의 정당한 반환청구권 행사를 어렵게 하여 위법한 재산상태를 유지시킨 경우에는 장물보관죄가 성립한다 장물취득죄는 불성립(대판 19 87.10.13, 87도1633).
② 장물을 절취·강취·편취·갈취한 경우 : 장물을 절취·강취·편취·갈취한 때에는 장물죄는 성립하지 않고 절도죄·강도죄·사기죄·공갈죄만 성립한다<2000 검찰 9급>.
③ 수뢰죄 : 장물인 것을 알면서 뇌물로 수수한 경우는 장물취득죄와 수뢰죄의 상상적 경합범이 성립한다<1992 사시>.
④ 본범자와 공동으로 장물을 운반한 경우 본범자는 장물죄에 해당하지 않으나 그 외의 자는 장물운반죄를 구성하므로, 피고인이 본범이 절취한 차량이라는 정을 알면서 그들이 위 차량을 이용하여 강도를 하려 함에 있어 차량을 운전해 달라는 부탁을 받고 운전해 준 경우는, 강도예비죄와 아울러 장물운반죄가 성립한다(대판 1999.3.26, 98도3030) <2001 사시>.
⑤ 甲은 전혀 분별능력이 없는 정신박약아인 乙을 시켜 乙의 父 소유의 골프채를 훔치게 하고 이를 매입한 뒤 정을 알고 있는 丙에게 매각하였다. 甲과 丙의 형사책임은? 甲은 절도죄의 간접정범, 丙은 장물취득죄<1995 검찰 7급>.

9. 손괴의 죄

1. 손괴죄
① 타인 소유의 땅에 재배한 농작물의 소유권 귀속 : 타인 소유의 토지에 사용·수익의 권한 없이 농작물을 경작한 경우에 그 농작물의 소유권은 경작한 사람에게 귀속된다. 따라서 토지의 소유권자라 하더라도 타인의 모판을 함부로 파헤치는 행위는 손괴죄에 해당한다(대판 1970.3.10, 70도82).
② 타인 소유에 속한 자기 명의의 문서 : 채무자가 채권자로부터 차용증서를 잠시 돌려 받아 그 내용의 일부를 변경한 경우의 죄책은?(대판 1987.4.14, 87도177) 자기 명의의 문서이므로 문서손괴죄가 성립<1992, 1995 법원/1993, 1995 사시>.
③ 반환 거부가 은닉인지 여부 : 회사의 경리사무 처리에 필요 불가결한 매출계산서·매출명세서 등의 반환을 거부함으로써 그 문서들을 일시적으로 그와 같은 용도에 사용할 수 없게 하는 것도 문서의 효용을 해하는 경우에 해당한다(대판 1971.11.23, 71도1576).
④ 효용 상실의 의미: 재물의 효용을 해친다는 것은 그 물건의 본래 사용 목적에 제공할 수 없는 상태로 만드는 것은 물론, 일시 그것을 이용할 수 없는 상태로 만드는 것도 포함한다(대판 1993.12.7, 93도2701).

2. 경계침범죄
① 결과 발생 : 경계침범죄는 단순히 계표를 손괴하는 것만으로는 부족하고 계표를 손괴, 이동, 제거하거나 기타 방법으로 토지의 경계를 인식 불가능하게 함으로써 비로소 성립한다. 그리고 경계침범죄는 미수범 처벌규정이 없으므로 계표의 손괴행위가 있더라도 토지 경계의 인식 불능이라는 결과가 발생하지 않은 경우에는 본죄가 성립하지 않는다(대판 1991.9.10, 91도856).
② 건물의 처마가 타인 소유의 가옥 지붕 위에 나아간 사실만으로 양 토지의 경계가 인식 불가능하게 되었다고 할 수 없으므로 본죄가 성립하지 않는다(대판 1984.2.28, 83도15 33).
③ 자기 토지에 인접한 타인 소유 토지 8평을 침범하여 점포를 건축함으로써 피고인 소유 토지와 위 토지와의 경계를 인식 불가능하게 해도 본죄를 구성한다(대판 1968.9.17, 68도697).

10. 권리행사를 방해하는 죄

1. 권리행사방해죄
(1) 권리행사방해죄에서 점유의 의미 - 적법한 權原에 기한 점유
① 본권을 갖고 있지 않는 절도범인은 타인의 물건을 점유하고 있는 자에 해당하지 않는다(대판 1994. 11.11, 94도343).
② 일단 적법한 원인에 기하여 물건을 점유한 이상 그 점유를 생기게 한 계약이 해제되더라도 타인의 물건을 점유하고 있는 자에 해당한다(대판 1960.9.14, 4293형상448).
(2) 권리행사방해죄의 성립을 인정한 판례
① 차량 대여 회사가 대여 차량을 실력으로 회수한 경우는 본죄에 해당한다(대판 1989.7. 25, 88도410).
② 가압류된 물건의 소유자가 채권자의 승낙을 받지 않고 그 건물을 파괴·철거한 행위는 본죄에 해당한(대판 1960.9.14, 4292형상537).
③ 공장 근저당권이 설정된 선반기계 등을 이중담보로 제공하기 위하여 다른 장소로 옮긴 경우, 이는 공장 저당권의 행사가 방해될 우려가 있는 행위로서 본죄에 해당한다(대판 1994.9.27, 94도1439).
(3) 권리행사방해죄의 성립을 부정한 판례
① 타인의 물건 : 본죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거·은닉·손괴하여 타인의 권리 행사를 방해함으로써 성립하는 것이므로 취거·은닉·손괴한 물건이 자기의 물건이 아니면 본죄가 성립할 여지가 없다(대판 1985.5.28, 85도494).
② 회사 부사장이 회사 소유의 선박을 취거한 경우, 선박은 부사장의 소유가 아니므로 본죄에 해당하지 않는다(대판 1984.6.26, 83도2413).

2. 강제집행면탈죄
(1) 보호법익, 성립요건
① 보호법익 : 강제집행면탈죄의 보호법익은 채권자의 정당한 권리 행사 및 강제집행의 기능이다. 주된 법익이 채권자의 권리 보호이므로 채권자의 권리는 반드시 존재해야 한다(대판 1988.4.12, 88도48)<1997 법원>.
② 위험범 : 현실적으로 강제집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서 허위의 채무를 부담함으로써 채권자를 해칠 위험이 있으면 성립하고(위험범), 반드시 채권자를 해치는 결과가 있어야 하거나 채무자가 이득을 취해야 하는 것은 아니다(대판 1989.5.23, 88도343/대판 1999.2.12, 98도2474)<1997 법원>.
③ 강제집행면탈죄의 행위상황 : 강제집행면탈죄는 강제집행을 당할 구체적 위험이 있는 상태에서 재산을 은닉, 손괴, 허위 양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해칠 때 성립한다. 그런데 여기서 강제집행을 당할 구체적 위험이 있는 상태란 채권자가 이행청구의 소 또는 그 보전을 위한 가압류, 가처분신청을 제기하거나 제기할 태세를 보인 경우를 말한다(대판 1999.2.12, 98도2474)<1999 경찰 간부>.
④ 목적범 : 강제집행면탈죄에서 채권자를 해쳤는가의 여부는 행위 당시를 기준으로 판단해야 할 것이고, 그 목적의 궁극적인 달성 여부는 범죄의 성립에 영향이 없다(대판 1961. 5.31, 4294형상65)<1999 경찰 간부>.
(2) 강제집행의 의미
강제집행이란 민사소송법상의 강제집행이나 동법이 준용되는 가압류·가처분을 말한다(대판 1981.5.26, 81도588) 벌금·과료·몰수의 재판 집행은 물론, 국세징수법에 의한 체납처분이나 경매법에 의한 경매는 이에 포함되지 않는다(대판 1972.5.31, 72도1090).
(3) 명의신탁과 허위 양도
목사인 피고인 및 공소 외 甲 장로의 공동 명의로 신탁된 교회 소유의 대지가 甲의 사업 실패로 그 채권자들로부터 강제집행을 당할 우려가 있자, 교회건축위원회에서 피고인 및 甲에 대한 명의신탁을 해지한 후 다른 재직회 임원인 공소 외 乙등 5명 앞으로 명의신탁하기로 결정하고 이에 따라 매매를 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기는, 비록 강제집행을 면탈할 목적이 있고 채권자에게 불이익을 초래하였다 하더라도 이는 신탁자의 신탁재산에 대한 정당한 권리행사이고 강제집행면탈죄의 구성요건인 허위 양도에 해당하지 않는다(대판 1983.7.26, 82도1524).
(4) 재산 은닉의 의미
① '재산의 은닉'에는 재산의 소유관계를 불명확하게 하는 행위도 포함한다(대판 1983.5.10, 82도1987). 따라서 피고인이 자신의 채권담보의 목적으로 채무자 소유의 선박들에 대하여 가등기를 경료해 두었다가, 채무자와 공모하여 위 선박들을 가압류한 다른 채권자들의 강제집행을 불가능하게 할 목적으로 정확한 청산절차도 거치지 않은 채 의제자백판결을 통하여 선 순위 가등기권자인 피고인 앞으로 본등기를 경료함과 동시에 가등기 이후에 경료된 가압류등기 등을 모두 직권 말소하게 한 것은 소유관계를 불명하게 하는 방법에 의한 '재산의 은닉'에 해당한다(대판 2000.7.28, 98도4558).
② 강제집행면탈죄에서 재산의 은닉이란 재산의 소유관계를 불명확하게 하는 행위도 포함하므로, 채권자에 의해 압류된 채무자 甲 소유의 유체동산을 채무자 乙 소유인 것으로 사칭하면서 乙 명의로 제3자 이의의 소를 제기하고 집행정지결정을 받아 그 집행을 저지한 경우도 재산의 은닉에 해당한다(대판 1992.12.8, 92도1653).
(5) 강제집행면탈죄를 인정한 판례
① 압류된 채무자 소유의 유체동산을 母의 소유라 사칭하면서 母의 명의로 제3자 異議의 訴를 제기하고 집행정지결정을 받아 집행을 저지한 경우는 강제집행면탈죄가 성립한다<1997 법원>.
② 피고인이 장래에 발생할 조건부채권을 담보하기 위하여 부동산에 대한 근저당권을 설정한 것이라면, 특별한 사정이 없는 한 이는 장래 발생할 진실한 채무를 담보하기 위한 것으로서 강제집행면탈죄 소정의 '허위의 채무를 부담한 경우'에 해당한다고 할 수 없다(대판 1996.10.25, 96도1531)<1997 법원>.
(6) 강제집행면탈죄를 부정한 판례
① 眞意의 양도 : 강제집행을 면탈할 목적이 있었고 또 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 발생하였어도 그 양도가 진의에 의한 것이라면 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다(대판 1986.8.19, 86도1191).
② 가등기 : 가등기는 원래 순위 보전의 효력밖에 없으므로 가등기를 경료한 사실만으로는 피고인이 강제집행을 면탈할 목적으로 허위 채무를 부담하여 채권자를 해한 것이라 할 수 없다(대판 1987.8.18, 87도1260)<1999 경찰 간부>.
③ 채권이 존재하지 않는 경우 : 채권의 존재가 인정되지 않을 경우는 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다(대판 1984.4.12, 88도48).
④ 다른 재산이 잔존하는 경우 : 재산을 허위 양도했다고 하더라도 채무자에게 집행을 담보할 수 있는 충분한 재산이 있는 경우에는 채권자를 해하였다고 할 수 없다. 다만, 약간의 잉여 재산이 있는 것만으로는 본죄가 성립한다(대판 1990.3.23, 89도2506).
⑤ 횡령죄의 구성요건으로서의 횡령행위란 불법영득의 의사, 즉 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 위탁의 취지에 반하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하려는 의사를 실현하는 행위를 말하고, 강제집행면탈죄에서 은닉이란 강제집행을 면탈할 목적으로 강제집행을 실시하는 자로 하여금 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는 것으로서 진의에 의하여 재산을 양도하였다면 설령 그것이 강제집행을 면탈할 목적으로 이루어진 것으로서 채권자의 불이익을 초래하는 결과가 되었다고 하더라도 강제집행면탈죄의 허위양도 또는 은닉에는 해당하지 아니한다 할 것이며, 이와 같은 양죄의 구성요건 및 강제집행면탈죄에 있어 은닉의 개념에 비추어 보면 타인의 재물을 보관하는 자가 보관하고 있는 재물을 영득할 의사로 은닉하였다면 이는 횡령죄를 구성하는 것이고 채권자들의 강제집행을 면탈하는 결과를 가져온다 하여 이와 별도로 강제집행면탈죄를 구성하는 것은 아니다(대판 2000.9.8, 2000도1447)<2002 사시>.




제1장 공공의 안전과 평온에 대한 죄

Ⅰ. 공안을 해하는 죄

1. 범죄단체조직죄
① 범죄단체조직죄는 범죄를 목적으로 단체를 조직하면 즉시 성립하고, 목적한 범죄의 실행 여부는 범죄 성립에 하등의 영향이 없다(대판 1975.9.23, 75도2321). 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(1990.12.31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조 소정의 단체 등 조직죄는 같은 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성함으로써 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 즉시범이지 계속범이 아니다(대판 1992.2. 25, 91도3192).
② 주주총회 때마다 회의 진행을 방해하고 집행부에게 금품을 요구하는 총회꾼들을 제거하기 위하여 투자인 협회를 조직한 것은 범죄를 목적으로 하는 단체가 아니다(대판 1969.8.19, 69도935)<1998 검찰 7급>.
③ 형법 제114조 1항 소정의 '범죄를 목적으로 하는 단체'란 특정한 다수인이 일정한 범죄를 수행한다는 공동의 목적 아래 이루어진 계속적인 결합체로서 최소한의 통솔체계가 있음을 요한다(대판 1991.5.28, 91도739)<1998 검찰 7급>.

2. 소요죄
① 소요죄의 성립요건인 폭행·협박행위는 공중의 치안을 방해할 우려가 있는 행위여야 하나, 반드시 치안을 방해하는 결과 발생을 요하는 것은 아니다(대판 1947.3.25, 4280형상678) 추상적 위험범<1998 검찰 7급>.
② 정당 인사의 구호가 선창되면서 600여명의 군중과 행진하는 도중 승용차의 유리창을 훼손하고 통행인에게 폭행을 가했다면 소요죄가 성립한다(대판 1957.3.8, 4289형상341) <1998 검찰 7급>.

3. 공무원자격사칭죄
① 공무원자격사칭죄가 성립하려면 어떤 직권을 행사할 수 있는 권한을 가진 공무원임을 사칭하고 그 직권을 행사한 사실이 있어야 하는데, 피고인들이 그들이 위임받은 채권을 용이하게 추심하는 방편으로 합동수사반원임을 사칭하고 협박한 사실은 개인적인 업무이지 합동수사반의 수사업무의 범위에 속한다고 볼 수 없으므로 공무원자격사칭죄로 처벌할 수 없다(대판 1981.9.8, 81도1955).
② 임시직원이 공무원에 포함되는지 여부 : 피고인이 사칭하였다는 '경제기획원 감사관'이라는 임시직원도 형법상 공무원의 개념에 포함된다(대판 1973.5.22, 73도884).
③ 직권 행사는 사칭한 공무원의 직권에 속해야 한다 전화국장에게 청와대 민원비서관을 사칭하고 시외전화선로 고장을 수리하게 한 경우는 청와대 민원비서관의 직권을 행사하는 요건을 갖춘 것이라 할 수 없다(대판 1972.12.26, 72도2552).

Ⅱ. 폭발물에 관한 죄

① 소주병이나 위스키 병에 휘발유와 모래를 넣어 점화하도록 한 것(이른바 화염병)은 폭발물사용죄에서 말하는 폭발물에 해당하지 않는다(대판 1968.3.5, 66도1056).
② 폭발물사용죄가 성립하기 위해서는 폭팔시 사람의 생명·신체·재산을 해하거나 기타 공안을 문란케 한다는 고의가 있어야 하므로, 다이너마이트 폭파시 이러한 고의가 없는 경우에는 본죄가 성립하지 않는다(대판 1969.7.8, 69도832).

Ⅲ. 방화와 실화의 죄

1. 방화죄의 보호법익과 기수시기
(1) 보호법익
현주건조물방화죄는 공중의 생명·신체·재산 등에 대한 위험을 예방하기 위하여 공중의 안전을 1차적인 보호법익으로 하고, 2차적으로는 개인의 재산권을 보호법익으로 한다. 그리고 여기서 공공에 대한 위험은 구체적으로 그 결과가 발생될 것을 요하지 않고, 현주건조물의 점화가 독립 연소의 정도에 이르면 기수가 된다(대판 1983.1.18, 82도2341).
(2) 기수시기
① 불이 매개물을 떠나 목적물에 옮겨져 스스로 독립하여 연소를 계속할 수 있는 상태에 이른 때에 소훼가 있고, 반드시 중요 부분이 소실되어 본래의 효용을 상실할 필요는 없다 독립연소설(대판 1970.3.24, 70도330/대판 1983.1.18, 82도2341)<2001 여경/1992, 1997 사시>.
② 행위 객체가 건조물일 경우는 가구·커튼·침구 등 부속물을 제외한 건조물 자체만을 의미한다(대판 1983. 1.18, 82도2341).

2. 현주건조물의 의미
(1) 가옥의 일부인 비현주건조물에 대한 방화
사람이 거주하는 가옥의 일부로 되어 있는 牛舍에 대한 방화는 현주건조물방화에 해당한다(대판 1967.8.29, 67도925).
(2) 건조물의 일부가 주거로 사용되는 경우
건조물의 일부가 주거로 사용되면 건조물 전체가 주거 사용에 해당한다(대판 1967.8.29, 67도925).

3. 현주건조물방화치사죄와 살인죄의 죄수문제
사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 이를 살인죄와 현주건조물방화죄의 상상적 경합범으로 볼 것인지 아니면 현주건조물방화치사죄로 볼 것인지가 문제된다 총론 결과적 가중범 참조(14쪽 참조).

4. 실화죄
(1) 실화죄의 객체
[관련 조문]
ⅰ) 형법 제170조 1항: 과실로 제164조(현주건조물 등 방화죄) 또는 제165조(공용건조물 등 방화죄)에 기재한 물건 또는 타인의 소유에 속하는 제166조(일반건조물 등 방화죄)에 기재한 물건을 소훼한 자는 …에 처한다.
ⅱ) 형법 제170조 2항: 과실로 자기의 소유에 속하는 제166조(일반건조물 등 방화죄) 또는 제167조(일반물건 등 방화죄)에 기재한 물건을 소훼하여 공공의 위험을 발생하게 한 자도 전항의 형과 같다.
[판결 요지]
형법 제170조 2항에서 말하는 '자기의 소유에 속하는 제166조(일반건조물 등 방화죄) 또는 제167조(일반물건 등 방화죄)에 기재한 물건'이란 '자기 소유에 속하는 제166조에 기재한 물건 또는 자기 소유에 속하든, 타인 소유에 속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건'을 의미하는 것으로 해석해야 한다. 제170조 1항과 2항의 관계로 보아 제166조에 기재한 물건(일반건조물 등) 중 타인 소유에 속하는 것은 1항에서 규정하고 있기 때문에, 2항에서는 그 중 자기 소유에 속하는 것에 대해 규정하고 있고, 제167조에 기재한 물건은 소유의 귀속을 불문하고 그 대상으로 삼아 규정하고 있다고 해석하는 것이 관련 조문을 전체적·종합적으로 해석하는 방법이 될 것이다(대판 1994.12.20, 94도32)<2001 검찰 9급>.
판례와는 달리 유력설(김영환, 신동운, 김성천)은 제167조에 기재한 물건을 자기 소유에 속한 물건으로만 이해한다.
(2) 업무상 실화죄
① 업무상 실화죄에서 '업무'는 그 직무상 화재의 원인이 된 화기를 직접 취급하는 것에 그치지 않고, 화재의 발견·방지 등의 업무가 주어진 경우도 포함한다(대판 1983.5.10, 82도2279).
② 피고인이 성냥불로 담배를 붙인 다음 성냥불이 꺼진 것을 확인하지도 않은 채 휴지가 들어 있는 플라스틱 휴지통에 던져 화재가 발생하여 사람을 사망케 한 행위는 중대한 과실이 있는 경우에 해당한다(대판 1993. 7.27, 93도135).
방바닥에 엎드려 공부를 하다가 급하게 화장실에 가면서 성냥불을 켜 담배에 붙이고 성냥개비를 휴지가 담겨있는 재떨이에 버려 화재가 발생한 사건 중실회죄가 아닌 단순실화죄를 인정(대판 1992.12.22, 92도2058).

5. 폭발성물건파열죄
폭약을 호송하던 중에 촛불을 켜놓고 잠을 자다가 촛불이 넘어져 불이 붙는 것을 보고도 그대로 도주한 경우는 부작위에 의한 폭발성물건파열죄가 성립한다(대판 1978.9.26, 78도1996 - 이리역 폭발사고).

Ⅳ. 일수와 수리에 관한 죄

① 수리권의 근거: 수리방해죄에서 水利權의 근거는 법령·계약뿐만 아니라 관습에 의한 경우도 포함한다(대판 1968.2.20, 67도1677).
② 본죄의 보호법익은 수리권이므로 본죄가 성립하기 위해서는 현존하는 수리 이익이 있어야 한다(대판 1960. 9.21, 4293형상522).
③ 농민들이 20년 이상 계속해서 평온·공연하게 물을 사용하여 소유 농지를 경작해 온 경우에 이러한 물의 사용을 방해하면 수리방해죄를 구성한다(대판 1968.2.20, 67도1677).
④ 본죄의 행위태양은 제방을 결궤(제방을 헐어 물이 흐르도록 하는 것)하거나 수문을 파괴하거나 기타 방법으로 수리를 방해하는 것(수로 폐쇄·변경, 저수의 유출 등)이다. 따라서 삽으로 흙을 떠올려 물줄기를 막은 행위만으로 수리방해를 인정할 수 없다(대판 1975.6.24, 73도2594).


제2장 공공의 신용에 대한 죄

Ⅰ. 통화에 관한 죄

1. 통화위조죄와 실행의 착수
변호인의 상고이유를 판단한다. 원판결(제2심) 이유에 의하면, 피고인은 행사할 목적으로 준비한 물건들과 옵셋트 인쇄기를 사용하여 대한민국 은행권을 위조하려고 진정한 한국은행권 100원권을 사진찍어 그 필름 원판 7매와 이를 확대하여 현상한 인화지 7매를 만들었으므로 이는 통화 위조의 실행에 착수하였다고 봄이 옳다고 하여, 피고인에게 통화 위조의 미수죄로 처단한 제1심 판결을 유지하고 통화위조죄의 예비에 해당한다는 변호인의 주장을 배척하였다. 그러나 피고인이 한국은행권 100원권을 사진찍어 그 필름 원판 7매와 이를 확대하여 현상한 인화지 7매를 만들었음에 그쳤다면, 아직 통화 위조의 착수에는 이르지 않았고 그 예비단계에 불과하다고 봄이 상당하다(대판 1966.12.6, 66도1317)<1998 사시>.
2. 위조의 정도 - '혼동의 위험성'
① 흑백전자복사기로 복사 : 통화위조죄와 위조통화행사죄의 객체인 위조 통화는 일반인이 진정한 통화로 오인할 정도의 외관을 갖추어야 한다. 따라서 한국은행 발행 10,000원권 지폐의 앞뒷면을 (흑백)전자복사기로 복사하여 비슷한 크기로 자른 정도의 것은 객관적으로 진정한 통화로 오인할 정도에 이르지 못한 것이므로 통화위조죄 및 위조통화행사죄의 객체가 될 수 없다(대판 1986.3.25, 86도255).
② 흑백전자복사기로 복사 : 위조는 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 진정한 통화로 오신케 할 정도면 족하고, 반드시 진물과 흡사하거나 누구든지 쉽게 그 진부를 식별하기가 불가능한 정도의 것이어야 하는 것은 아니다. 이 사건 위조지폐는 한국은행 10,000원권과 같이 전자복사기로 복사하여 그 크기와 모양 및 앞뒤로 복사되어 있는 점은 진정한 통화와 유사하나 복사된 정도가 조잡하여 정밀하지 못하고, 진정한 통화의 색채가 아닌 흑백으로만 되어 있어 객관적으로 이를 진정한 것으로 오인할 염려가 전혀 없는 정도의 것인 경우에는 위조통화행사죄의 객체라 할 수 없다(대판 1985.4.23, 85도570).

3. 위조통화행사죄와 사기죄
원심은 피고인들에 대한 공소사실 중 사기 미수 부분에 대해서는, 위조 통화를 행사하여 상대방으로부터 재물을 편취하는 경우 위조 통화 행사 자체가 언제나 기망적 요소를 포함하고 있을 뿐만 아니라 그 법정형이 가중되어 있으므로 유가증권 위조나 문서 위조 및 이의 각 행사로 인한 사기죄의 성립과 달리 사기죄는 위조통화행사죄에 포함된다고 해석함이 타당하다고 하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였다.
그러나 위조 통화 행사란 위조 통화를 진정한 통화로서 사용하는 것을 말하고, 그것이 유상인가 무상인가는 묻지 않는 것이므로 위조 통화를 다른 사람에게 증여하는 경우에도 위조통화행사죄가 성립하고, 이 경우 행사자(증여자)는 아무런 재산의 불법 영득이 없는 것이어서 위조 통화 행사에 언제나 재물의 영득이 수반되는 것은 아니다. 따라서 위조통화행사죄가 사기죄의 특별규정이라고도 할 수 없는 것이다. 그 뿐만 아니라 통화위조죄는 공공의 거래상의 신용 및 안전을 보호하는 공공적인 법익을 보호함을 목적으로 하고, 사기죄는 개인의 재산법익에 대한 죄이어서 양죄는 그 보호법익을 달리하고 있으므로 위조 통화를 행사하여 재물을 불법 영득한 때에는 위조통화행사죄와 사기죄의 양죄가 성립하는 것으로 보아야 할 것이다(대판 1979.7.10, 79 도840)<1998 경찰 간부>.

Ⅱ. 유가증권에 관한 죄

1. 유가증권의 개념
① 한국외환은행 소비조합이 소속 조합원에게 발행한 신용카드, 할부구매전표 등은 유가증권에 속한다(대판 1984.11.17, 84도1862).
② 공중전화카드는 유가증권이다(대판 1998.2.27, 97도2483)<2002 사시>.
③ 정기예탁금증서는 면책증권에 불과하며, 유가증권이 아니다(대판 1984.11.27, 84도2147) <1998 사시>.
④ 스키장의 리프트 탑승권은 형법상 유가증권에 해당한다(대판 1998.11.24, 98도2967).

2. 유가증권위조·변조죄의 성립을 인정한 사례
(1) 타인이 위조한 유가증권을 완성하는 행위
甲은 乙이 미리 위조한 액면과 지급기일이 백지로 된 약속어음 1장을 그 정을 알면서 乙로부터 구입하여 행사할 목적으로 백지인 액면란에 금액을 기입하여 위조 약속어음을 완성하였다. 甲의 죄책은?
타인이 위조한 백지약속어음을 위조된 약속어음인 줄 알면서 구입하여 행사할 목적으로 기존의 위조 어음 액면란에 금액을 기입하여 그 위조 어음을 완성한 경우는 백지어음 형태의 위조행위와는 별개의 유가증권위조죄를 구성한다(대판 1982.6.22, 82도677)<1999 경찰 간부/2002 사시>.
(2) 백지 보충권의 범위를 초과한 경우
백지어음에 대하여 취득자가 발행자와 합의해서 정한 보충권의 한도를 넘어(초과하여) 보충한 경우는 발행인의 서명·날인 있는 기존의 약속어음용지를 이용하여 새로운 약속어음을 발행하는 것이므로 이러한 보충권의 초과행위는 유가증권위조죄를 구성하나(대판 2000.12.22, 2000도4627)<1999 경사 승진/1999 경찰 간부/ 1999 사시>, 보충권의 한도 자체가 처음부터 일정한 금액 등으로 특정되어 있지 않고 그 행사 방법도 특별하게 정한 것이 없는 경우에는 결과적으로 보충권의 행사가 그 범위를 일탈하게 되었다 하더라도 그 점만 가지고 바로 백지 보충권의 남용 또는 그에 대한 범의가 있다고 단정할 수 없다 유가증권위조죄 (대판 1989.12. 12, 89도1264).
대리권 또는 대표권의 범위 내에서 그 권한을 남용하여 유가증권을 작성한 경우는 위조가 아니라 배임죄나 허위유가증권작성죄가 성립한다.
(3) 허무인 명의의 유가증권 작성
허무인 명의의 유가증권일지라도 적어도 그것이 행사할 목적으로 작성되었고, 외형상 일반인으로 하여금 진정하게 작성된 유가증권이라고 오신하게 할 수 있을 정도면 위조죄가 성립한다(통설, 대판 1971.7.27, 71도905)<2002 사시>.
판례의 입장이 문서위조죄와 다름에 주의할 것.
(4) 실체법상 무효인 수표(유가증권) 작성
① 수표의 외관이 일반인으로 하여금 진정한 수표라고 신용하게 할 정도의 것이면, 수표가 비록 그 요건을 결하여 실체법상 무효의 것이라 해도 위조죄가 성립한다(대판 1973.6. 12, 72도1796)<2002 사시>.
② 찢어서 폐지가 된 타인 발행 명의의 약속어음 파지를 이용·조합하여 어음의 외형을 갖춘 경우에는 새로운 약속어음을 작성한 것이므로 행사의 목적이 있는 이상 유가증권위조죄가 성립한다(대판 1976.4.27, 74도3442)<1999 경찰 간부/1998 경위>.
③ 유가증권이란 증권상에 표시된 재산상의 권리 행사와 그 처분에 증권의 점유를 필요로 하는 것을 총칭하는 것인바, 공중전화카드는 그 표면에 전체 통화 가능 금액과 발행인이 문자로 기재되어 있고, 자기(磁氣)기록 부분에는 당해 카드의 진정성에 관한 정보와 잔여 통화 가능 금액에 관한 정보가 전자적 방법으로 기록되어 있어, 사용자가 카드식 공중전화기의 카드 투입구에 공중전화카드를 투입하면 공중전화기에 내장된 장치에 의하여 그 자기 정보가 해독되어 당해 카드가 발행인에 의하여 진정하게 발행된 것임이 확인된 경우 잔여 통화 가능 금액이 공중전화기에 표시됨과 아울러 그 금액에 상당하는 통화를 할 수 있도록 공중전화기를 작동하게 하는 것이어서, 공중전화카드는 문자로 기재된 부분과 자기기록 부분이 일체로써 공중전화 서비스를 제공받을 수 있는 재산상의 권리를 화체하고 있고, 이를 카드식 공중전화기의 카드 투입구에 투입함으로써 그 권리를 행사하는 것으로 볼 수 있으므로, 공중전화카드는 형법 제214조의 유가증권에 해당한다. 따라서 폐 공중전화카드의 자기기록 부분에 전자 정보를 기록하여 사용 가능한 공중전화카드를 만든 행위는 유가증권위조죄에 해당한다(대판 1998.2.27, 97도24 83)<2002 사시>.
(5) 유효기간의 정정
① 유효기간이 경과한 기차표의 날짜를 고쳐서 사용한 경우는 유가증권위조죄 및 동행사죄에 해당한다<1993 사시>.
② 유효기간을 연장하는 경우는 유가증권변조죄에 해당한다.
(6) 유가증권변조죄에 해당하는 경우
변조는 타인 명의의 유가증권의 내용을 권한 없이 변경하는 것을 말한다. 유가증권의 발행일자, 액면가, 지급인, 지급기일, 주소 등을 임의로 변경하는 것이 이에 속한다<1996 사시>.
따라서 타인에 속한 자기 명의의 유가증권에 대한 변조는 불가능하며, 이 경우는 허위유가증권작성죄나 문서손괴죄가 성립한다<1993, 1995, 1996 사시>.

3. 유가증권위조죄의 성립을 부정한 사례
① 타인 소유의 자기 명의의 유가증권의 내용을 변경하는 경우는 허위유가증권작성죄나 문서손괴죄가 성립하는 것은 별론으로 하고, 유가증권위조·변조죄는 성립하지 않는다(대판 1978.11.14, 78도1904).
② 배서인의 주소 기재는 배서의 요건이 아니므로 약속어음 배서인의 주소를 허위로 기재하더라도 그것이 배서인의 인적 동일성을 해하여 배서인이 누구인지를 알 수 없는 경우가 아닌 한 약속어음상 권리관계에 아무런 영향을 미치지 않는다. 이와 같이 약속어음상의 권리에 아무런 영향을 미치지 않는 사항을 허위로 기재한 경우는 허위유가증권작성죄가 성립하지 않는다(대판 1978.11.14, 78도1904/대판 1986.6.24, 84도547).

4. 자격모용에 의한 유가증권작성죄
① 직무집행정지 가처분결정을 받은 대표이사가 대표이사 명의의 유가증권을 작성한 경우는 자격모용에 의한 유가증권작성죄에 해당한다(대판 1987.8.18, 87도145).
② 주식회사 대표이사로 재직하던 피고인이 대표이사가 타인으로 변경되었음에도 불구하고 이전부터 사용해오던 피고인 명의로 된 회사 대표이사의 명판을 이용하여 여전히 자신을 대표이사로 표시하여 약속어음을 발행·행사하였다면, 설사 약속어음을 작성·행사할 때 후임 대표이사의 승낙을 얻었거나 위 회사의 실질적인 대표이사로서의 권한을 행사하는 피고인이 은행과 당좌계약을 변경하는 데 시일이 걸려 잠정적으로 전임 대표이사인 자신의 명판을 사용한 것이라 해도 이는 합법적인 대표이사로서의 권한 행사라 할 수 없으므로 자격모용에 의한 유가증권작성죄 및 동행사죄에 성립한다(대판 1991.2.26, 90도577).

5. 허위유가증권작성죄의 성부
① 작성권한 있는 자가 유가증권에 허위의 내용을 기재하거나 기재 권한 있는 자가 유가증권에 진실에 반한 사항을 기재한 경우는 허위유가증권작성죄가 성립한다(대판 1974. 1.15, 73도2041).
② 주권 발행 권한을 위임받은 경우라도 발행일자를 소급하여 허위 내용의 주권을 발행한 경우는 허위유가증권작성죄가 성립한다(대판 1974.1.15, 73도2041).
③ 약속어음 발행인의 승낙 또는 위임을 받아 약속어음을 작성할 때 발행인의 이름 아래 진실에 반하는 내용인 피고인의 인장을 날인하여 약속어음을 발행·교부하였다면 허위유가증권작성죄 및 동행사죄가 성립한다(대판 1975.6.10, 74도2594).
발행권자를 기망하여 이미 기재한 수표용지에 날인케 하는 행위는 사기죄에 해당한다<1999 경찰 간부>.
④ 수표발행자가 지급 은행과 당좌거래사실이 없거나 거래정지를 당했음에도 불구하고 수표를 발행한 경우는 허위유가증권작성죄가 성립한다(대판 1956.6.26, 4289형상128).
그러나 당좌거래은행에 잔고가 없음을 알면서도 수표를 발행한 경우와(대판 1960. 11.30, 4293형상787) 주권이 발행되기 전에 주식을 양도받은 자에게 주식을 발행해 준 경우는 허위유가증권작성죄가 성립하지 않는다. 이는 권리의 실체관계가 부합하기 때문이다(대판 1982.6. 22, 81형상1935).

6. 허위·위조유가증권행사죄
① 甲은 유가증권을 위조하여 위조유가증권인 것을 알고 이를 행사할 것이 분명한 乙에게 교부하자 乙이 이를 행사하였다. 甲의 죄책은? 유가증권위조죄와 함께 동행사죄의 공동정범(대판 1983.6.14, 81도2492)<2002 사시>.
② 위조유가증권행사죄에서의 유가증권은 위조된 유가증권의 원본만을 의미하고 전자복사기 등을 사용하여 기계적으로 복사한 사본은 이에 해당하지 않는다(대판 1998.2.12, 97도2922).
③ 신용을 얻기 위해 보여주는 것도 행사에 해당한다(대판 1983.6.14, 81도2492).




Ⅲ. 문서에 관한 죄

1. 문서위조죄
(1) 문서위조죄의 객체
① 접수일부인(接收日附印)과 같은 생략 문서도 문서위조죄의 객체가 된다<1993 법원>.
② 확정적 증명력을 가져야 하므로 초안·초고는 문서가 아니다<1997 법원>.
③ 문서가 법률상 중요성을 가지는 이상 그 내용이 유효한 것일 필요는 없고, 형식적 요건에 하자가 있더라도 문서로서의 성질을 가질 수 있다(대판 1959.10.16, 4292형상497).
(2) 복사 문서
① 사진기나 복사기 등을 사용하여 기계적인 방법으로 원본을 복사한 복사문서는 비록 사본이라 해도 필기의 방법 등에 의한 단순한 사본과 달리 복사자의 의식이 개재될 여지가 없고, 그 내용에서부터 규모·형태에 이르기까지 원본을 실제 그대로 재현하여 보여주는 것이므로 관계자에게 그와 동일한 원본이 존재하는 것으로 믿게 할뿐만 아니라 그 내용에서도 원본 그 자체를 대하는 것과 같은 감각적 인식을 가지게 한다. 나아가 오늘날 일상 거래에서 복사문서가 원본을 대신하는 증명 수단으로서의 기능이 증대되고 있는 실정에 비추어 볼 때, 이에 대한 사회적 신용을 보호할 필요가 있으므로 복사한 문서의 사본도 문서위조 및 동행사죄의 객체인 문서에 해당하는 것으로 보아야 한다(대판 1989.9.12, 87도506 전원 합의체 판결: 본 판결로 대판 1969.11.26, 69모85/대판 1978.4.11, 77도4068/대판 1981.12.22, 81도2715/대판 1983.9.13, 83도1829/대판1985.11.26, 85도2138/대판 1988.10.24, 88도1680 판결 등 폐기)<1990, 1993 법원/1995, 1997 사시>.
이와 같이 기존의 판례는 기계적인 방법에 의해 복사된 사본 또는 등본은 認證이 없으면 문서에 해당하지 않는다(대판 1983. 9.13, 83도1829)고 보았으나 판례의 변경으로 문서로 보게 되었고, 개정 형법(1995년)도 이를 명문으로 규정하였다<1997 검찰 9급>.
② 형법 제237조의 2에 따라 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한 기기를 사용하여 복사한 문서의 사본도 문서 원본과 동일한 의미를 갖는 문서로서 이를 다시 복사한 문서의 재사본도 문서위조죄 및 동 행사죄의 객체인 문서에 해당한다. 따라서 진정한 문서의 사본을 전자복사기를 이용하여 복사하면서 일부 조작을 가하여 그 사본 내용과 전혀 다르게 만드는 행위는 공공의 신용을 해할 우려가 있는 별개의 문서사본을 창출하는 행위로서 문서위조행위에 해당한다(대판 2000.9.5, 2000도2855).
타인의 주민등록증 사본의 사진란에 피고인의 사진을 붙여 복사하여 행사한 행위는 공문서위조죄 및 동행사죄에 해당한다(대판 2000.9.5, 2000도2855).
(3) 성명과 생년월일의 기재가 누락된 경우
졸업증명서, 수료증, 성적증명서의 기재 내용에 졸업자·수료자의 성명과 생년월일의 기재가 누락되어 있을 뿐이고, 그 문서 작성자의 성명과 날인은 물론 그 내용이 진정한 졸업증명서, 수료증은 문서위조죄의 문서라고 할 수 있다(대판 1962.9.27, 62도113)<1998 사시>.
(4) 死者와 허무인 명의의 문서
① 공문서의 경우에는 명의인의 실재를 요하지 않으나 사문서의 경우에는 명의인이 실재해야 한다<1999 사시>. 다만, 사자 명의의 사문서는 문서의 작성일자가 생존중의 일자인 경우에 한해 사문서위조죄가 성립한다. 즉, 사망자 명의로 된 문서라도 그 문서의 작성일자가 명의자의 생존 중의 날짜로 된 경우는, 일반인으로 하여금 사망자가 생존 중에 작성한 것으로 오인케 할 우려가 있으므로 비록 시간적으로 피해자의 사망 이후에 피해자 명의의 문서를 위조하고 이를 행사한 것이라 하더라도 사문서위조죄와 동행사죄가 성립한다(대판 1993.9.28, 93도2143)<1997 경찰 간부/1998 경위 승진/1993 법원/1995, 2000, 2001 사시>.
② 사문서의 작성 명의인이 허무인인 경우에는 사문서위조죄가 성립하지 않는다(대판 19 91.1.29, 90도2542).
③ 위조된 문서가 일반인이 공무소 또는 공무원의 직무권한 내에서 작성된 것으로 믿을 만한 형식과 외관을 갖추고 있으면 설령 그러한 공무소 또는 공무원이 실존하지 않아도 공문서위조죄가 성립한다(대판 1976.9. 14, 76도1767).
허위로 작성된 공문서도 공문서위조·변조죄의 객체가 된다<2000 사시>.

2. 권한 초과와 남용
(1) 판시 사항(대판 1983.10.25, 83도2257)<1996 사시>
ⅰ) 조합의 상무이사에게 당좌거래계약 체결권이 있는지 여부
ⅱ) 문서 내용의 진실 여부와 문서위조죄
ⅲ) 위탁 권한을 초월한 문서 작성과 문서위조죄의 성부
ⅳ) 권한을 남용한 문서 작성과 문서위조죄의 성부
(2) 판결 요지
ⅰ) 사무 집행에 관한 사항을 이사회 의결사항으로 규정하고 있는 조합의 경우, 당좌수표 발행을 목적으로 하는 당좌거래계약의 체결은 이사회의 의결을 거쳐 이사장이 조합 명의로 해야 할 업무이다. 따라서 상무이사가 이를 집행하기 위해서는 이사장의 위임이 있어야 하고, 상무이사가 직무를 대행하는 경우에도 조합 이사장의 승인 없이는 그 명의의 당좌계약약정서 등을 작성할 권한이 없다.
ⅱ) 문서위조죄의 성립 여부는 타인의 명의를 모용하였는가 라는 형식에 의해 결정할 것이고, 문서 내용의 진실 여부는 특별한 처벌규정이 있는 경우 외에는 동죄의 성립 여부에 영향이 없다.
ⅲ) 위탁된 권한을 초월하여 위탁자 명의의 문서로 작성한 경우에는 문서위조죄가 성립한다.
ⅳ) 타인의 대표자 또는 대리자가 그 대표 명의나 대리 명의 또는 직접 본인 명의를 사용하여 문서를 작성할 권한을 가지고 있는 경우에 그 권한을 남용하여 단순히 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 마음대로 그 대표자나 대리 명의 또는 직접 본인 명의로 문서를 작성한 때에는 문서위조죄가 성립하지 않는다(대판 1966.11.22, 66도11 99/대판 1983.4.12, 83도332)<1999 사시>.
(3) 해 설 - 대리 명의의 문서와 관련된 유형
① 대리권 없는 자가 본인 명의의 문서를 작성한 경우(無權代理) 자격모용에 의한 문서작성죄(多)
② 대리권 있는 자가 권한을 초월하여(권한 외의 사항에 대해) 문서를 작성한 경우 자격모용에 의한 문서작성죄(多)
③ 대리권 있는 자가 권한의 범위 안에서 권한을 남용하여 문서를 작성한 경우 문서위조죄나 자격모용에 의한 문서작성죄 성립 (통설·판례)<1999 검찰 7급/1999 사시>. 다만, 공문서의 경우는 배임죄나 허위공문서작성죄가, 사문서의 경우는 배임죄가 성립할 여지는 있다.
(4) 판례 소개
① 甲구청장이 乙구청장으로 전보된 후 전보 전 구청장의 권한에 속하는 건축 허가에 관한 기안용지의 결재란에 서명을 한 것은 자격모용에 의한 공문서작성죄를 구성한다(대판 1993.4.27, 92도2688)<1999 경사 승진/1999 경위 승진>.
② 위탁된 권한(위탁·위임과 대리권은 다름)을 초월하여 위탁자 명의의 문서를 작성하는 경우 또는 타인의 서명·날인이 정당히 성립된 경우라도 그 서명·날인자의 의사에 반하는 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄 성립한다(대판 1976.7.13, 74도2035/대판 2000. 6.13, 2000도778).

3. 공문서위조·변조죄
(1) 공문서
① 한국조폐공사 사장 명의의 문서는 공문서에 해당한다(대판 1985.6.25, 85도540).
② 공무원이 그 직무에 관하여 사문서 사본에 '원본대조필'이라고 기재·날인한 경우는 그 기재 자체가 공문서에 해당한다(대판 1981.9.22, 80도668).
(2) 위 조
① 타인의 주민등록증에 붙어있는 사진을 떼어내고 자기의 사진을 붙인 행위는 공문서위조죄에 해당한다(대판 1991.9.10, 91도1610)<1997 검찰 9급/1993 검찰 7급/1991, 1992 법원/1999, 2001 사시>.
② 실효된 기존 문서를 이용하여 새로운 문서를 작성하는 경우(대판 1952.5.20, 4285형상80)<2000 사시>.
③ 면사무소 호적계장이 면장의 결재 없이 허위 내용의 호적 정정 기재를 한 경우(대판 1990.10.12, 90도1790).
④ 문서 내용을 진실한 것처럼 믿게 하여 그 내용을 아는 가운데 작성케 하여 취득한 경우는 문서위조죄가 성립하지 않고(명의인이 문서의 내용을 몰라야 문서위조죄가 성립), 사기죄의 성립 여부가 문제될 뿐이다<1999 검찰 7급>.
(3) 변 조
① 공문서변조란 권한 없이 이미 진정하게 성립된 공무원 또는 공무소 명의의 문서 내용에 대하여 동일성을 해치지 않을 정도로 변경을 가하는 것을 말한다(대판 1986.11.11, 86도1984).
② 자동차운전면허증의 '2종 보통'을 '1종 보통'으로 고친 행위는 공문서변조죄에 해당한다<1995 검찰 7급>.
③ 공문서에 첨부된 도면에 잘못된 부분이 있다 하여 임의로 정정 도면과 바꿔치기 한 경우는 공문서변조죄에 해당한다(대판 1985.6.25, 85도540).
④ 행사할 목적으로 자신의 주민등록증 기재 사항 중 주민등록번호 앞자리 '710226-'을 '700266-'으로 주민등록증 비닐 커브 위에 볼펜으로 덧 기재하고 그 위에 투명테이프를 붙인 경우의 죄책은? 공문서의 동일성을 해칠 정도로 변경을 가한 위조도, 또한 동일성을 해치지 않을 정도로 변경을 가한 변조도 아니다(대판 1985.6.25, 85도540)<1998 경위 승진>.
⑤ 어느 문서의 작성 권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당 공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급 받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수 없다(대판 2001.3.9, 2000도938)<2002 사시>.
⑥ 공무원인 피고인이 특별융자 대상자 선정 명단을 도에 제출함에 있어 본래의 진정한 명단을 빼고 융자 적격이 없는 자를 임의로 써넣어서 조작한 허위의 명단을 끼워 이를 제출하였다면 이는 공문서변조행사에 해당한다 할 것이며, 그 허위의 명단에 대하여 상관에게 보고하고 사후에 승인을 받았다 하여도 이미 성립된 범죄행위에는 영향이 없다 할 것이다(대판 1970.11.24. 70도1981)<2001 검찰 7급>.

4. 허위공문서작성죄
(1) 성립 여부
① 해당 업무 담당자인 지방행정서기를 교사하여 무허가 건물을 허가 건축물인 것처럼 가옥대장에 등재케 한 경우는 허위공문서작성죄의 교사범이 성립한다(대판 1983.12.13, 83도1458)<2000 사시>.
② 신고사항이 허위인 것이 명백한 경우에는 호적 담당 공무원이 그 기재를 거부할 수 있다고 해석할 수 있으므로 허위임을 알면서 호적부에 기재했다면 허위공문서작성죄가 성립한다(대판 1977.12.27, 77도2155) 담당 공무원이 허위인 줄 알고 기재한 경우, 담당 공무원에게 실질적 심사권이 있는 경우는 물론 형식적 심사권만 있는 경우도 허위공문서작성죄가 성립한다(다수설은 형식적 심사권만 있는 경우는 부정)<1999 검찰 7급>.
③ 보조 직무에 종사하는 공무원이 허위 공문서를 기안하여 허위인 줄 모르는 작성권자의 결재를 받아 완성한 경우는 허위공문서작성죄(의 간접정범)에 해당한다(대판 1990.10. 30, 90도1912).
④ 당사자로부터 뇌물을 받고 고의로 적용해서는 안 될 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 그 과세표준에 따라 세액을 산출한 경우에 허위공문서작성죄의 성립 여부(소극) : 허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령 적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다. 따라서 당사자로부터 뇌물을 받고 고의로 적용해서는 안될 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 그 과세표준에 기하여 세액을 산출하였다고 하더라도, 그 세액 계산서에 허위 내용의 기재가 없다면 허위공문서작성죄는 성립하지 않는다(대판 1996.5.14, 96도554) <2002 사시>.
(2) 허위공문서작성죄와 간접정범
① 공무원 아닌 자가 공무원에게 허위 사실을 기재한 증명서를 제출하여 그것을 알지 못하는 공무원으로부터 증명서를 받아낸 경우는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하지 않는다(대판 1961.12.14, 4292형상647)<2001 검찰 7급/1994 법원> 공정증서원본부실기재죄가 성립한다.
② 공문서의 작성 권한이 있는 공무원의 직무를 보조하는 자가 그 직위를 이용해서 허위 내용이 기재된 문서 초안을 작성하여 그 정을 모르는 상사에게 제출해 결재를 받는 등의 방법으로 작성 권한 있는 공무원으로 하여금 허위 공문서를 작성하게 한 경우는 허위공문서작성죄의 간접정범이 성립하고, 이와 공모한 자 역시 그 간접정범의 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다. 한편, 여기서 말하는 공범은 반드시 공무원의 신분이 있는 자로 한정되는 것은 아니다(대판 1992.1.17, 91도2837)<1997 검찰 9급/1994, 1997, 19 98, 2000 법원/1993, 2002 사시>.
③ 면의 호적계장이 정을 모르는 면장의 결재를 받아 허위 내용의 호적부를 작성한 경우는 허위공문서작성죄와 동행사죄의 간접정범이 성립한다(대판 1990.10.30, 90도1912)<19 95 사시>.
면사무소 호적계장이 면장의 결재 없이 허위 내용의 호적 정정 기재를 한 경우는 공문서위조죄에 해당한다(대판 1990.10.12, 90도1790)<2002 사시>.
④ 건설부 주택국 주사로 근무하는 자가 건축업자의 청탁을 받고 택지 지정에 관한 허위 서류를 작성하여 사정을 모르는 주택국장의 결재를 받은 경우의 형사책임은? 허위공문서작성죄의 간접정범<1993 사시>
⑤ 甲은 예비군 훈련을 받은 사실이 없음에도 소속 예비군 동대 방위병인 乙에게 예비군 훈련을 받았다는 확인서를 발급해 달라고 부탁하였다. 乙은 작성권자인 예비군 동대장 丙에게 甲의 훈련사실을 허위 보고한 뒤 丙 명의의 예비군 훈련 확인서를 발급하여 甲에게 교부하였다. 甲·乙의 죄책은? 甲은 허위공문서작성죄의 (간접정범의) 공범이고, 乙은 허위공문서작성죄의 간접정범이다<2000 사시>.
⑥ 경찰서 보안과장인 피고인이 甲의 음주 운전을 눈감아주기 위하여 그에 대한 음주운전자 적발보고서를 찢어버리고, 부하로 하여금 일련번호가 동일한 가짜 음주운전 적발보고서에 乙에 대한 음주 운전 사실을 기재케 하여 그 정을 모르는 담당 경찰관으로 하여금 주취운전자 음주측정처리부에 乙에 대한 음주 운전 사실을 기재하도록 한 이상, 乙이 음주 운전으로 인하여 처벌을 받았는지 여부와 관계없이 허위공문서작성 및 동 행사죄의 간접정범이성립한다(대판 1996.10.11, 95도1706)<2002 사시>.
(3) 허위공문서작성죄와 수뢰죄
예비군 중대장인 피고인이 훈련에 불참한 예비군으로부터 돈을 받고 참석한 것처럼 허위 내용의 중대 학급편성명부를 작성·비치한 경우, 수뢰 후 부정처사죄 이외에 별도로 허위공문서작성죄 및 동행사죄가 성립하고 이들 죄와 수뢰 후 부정처사죄는 각각 상상적 경합관계에 있으며, 이때 허위공문서작성죄와 동 행사죄간에는 '실체적 경합관계'에 있다고 할 지라도, 상상적 경합관계에 있는 수뢰 후 부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족한 것이며, 경합 가중할 필요는 없다(대판 1983.7.26, 83도1378)<2000 법원>.

5. 공정증서원본 등 부실기재죄
(1) 공정증서의 의미
① 시민증, 인감대장, 가옥대장, 주민등록부, 공증인이 인증한 사서증서는 공정증서 원본이 아니다(대판 1984. 10.23, 84도1227/대판 1969.3.25, 69도163/대판 1968.11.19, 68도1231/대판 1962.1.11, 4294형상193).
② 공정증서란 권리·의무에 관한 공정증서만을 의미하며, 사실증명에 관한 것은 포함하지 않는다. 따라서 권리·의무에 변동을 주지 않는 토지대장은 공정증서원본부실기재죄의 객체가 될 수 없다(대판 1988.5.4, 87도2696)<1998, 2000 사시>.
(2) 공정증서원본 등 부실기재죄가 성립하는 경우
① 부동산 소유권이전등기를 할 때 그 원인이 증여인 것을 매매로 신고하여 부동산등기부에 그 취지를 기재케 한 경우는 공정증서원본부실기재죄가 성립한다<1998 사시>.
② 해외 이주의 목적으로 위장 결혼을 하고 혼인신고를 하여 그 사실이 호적부에 기재된 경우는 공정증서원본 등 부실기재죄가 성립한다(대판 1985.9.10, 85도1481)<1998 법원>.
그러나 해외 이주의 목적으로 일시 이혼하기로 합의하고 이혼신고를 한 경우에는 본죄가 성립하지 않는다(대판19 76.9.14, 76도1074)<2000 사시>.
③ 소송사기에 의해 소유권이전등기를 경료한 경우는 사기죄와 실체적 경합관계가 성립한다(대판 1983.4.26, 83도188)<1990 검찰 7급/1998 법원/1999 사시>.
④ 채무를 가장하여 허위의 근저당설정등기를 경료한 경우는 공정증서원본부실기재죄가 성립한다(대판 1969. 11.11, 69도1804)<2000 사시>.
⑤ 사망한 사람의 명의로 소유권보존등기의 사유를 기재하게 한 경우<1999 경찰 간부>
⑥ 자기 명의로 허위의 확인서를 작성하여 공증인으로부터 認證을 받은 경우<1990 법원>
(3) 공정증서원본 등 부실기재죄가 성립하지 않는 경우
① 부동산의 가장매매를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였더라도, 그 당사자 사이에는 소유권이전등기를 경료시킬 의사는 있었다 할 것이므로 공정증서원본부실기재죄 및 동행사죄가 성립하지 않는다(대판 1991. 9.24, 91도1164)<1998 법원>.
② 법원의 촉탁에 의한 부실 기재는 당사자의 허위 신고에 의한 것이 아니므로 본죄가 성립하지 않는다(대판1983.12.27, 83도2442).
③ 주민등록 발부를 신청하면서 인적 사항에 허위 신고를 하여 그 정을 모르는 동직원으로 하여금 허위 사실을 기재케 한 경우의 죄책은? 무죄<1998 경찰 간부/1999 경위 승진>
④ 甲이 乙을 기망하여 법원으로부터 협의이혼 의사를 확인 받아, 호적에 협의이혼사실을 기재하게 한 경우, 비록 협의이혼의 의사표시가 기망에 의해 이루어졌다 할지라도 그것이 취소될 때까지는 유효하게 존재하는 것이므로 공정증서원본부실기재죄의 부실의 사실에 해당하지 않는다<1999 사시>.
⑤ 甲은 부동산 투기에 의한 양도소득세 부과를 걱정하여 자기 소유 토지 300평을 실제로 매매한 사실이 없음에도 등기원인을 매매로 하여 친구 앞으로 편의상 소유권이전등기를 마쳤다. 甲의 죄책은? 등기원인을 명의신탁 대신에 '매매'라고 기재한 경우는 부실 기재에 해당하지 않는다(대판 1967.7.11, 65도592). 그러나 허위의 매매를 원인으로 소유권이전등기를 한 경우, 즉 부동산을 매도한 일이 없음에도 매도한 것 같이 허위 신고를 하여 등기를 경료한 경우는 공정증서원본부실기재죄를 구성한다(대판 1960.10.19, 4293형상685)<1998 경위>.
⑦ (강제집행을 면할 목적으로) 부동산에 관하여 매매계약을 체결하고 합의에 따라 가등기를 경료한 경우는 공정증서원본부실기재죄가 성립하지 않는다(대판 1970.5.12, 70도643).

6. 사문서·위조변조죄, 자격모용에 의한 사문서작성죄
(1) 사문서위조·변조죄의 성립을 인정한 사례
① 간접정범에 의한 사문서위조죄 : 명의인이 내용을 오신하고 있는 것을 이용하여 그의 의사와 다른 내용의 문서를 작성하는 간접정범의 형태에 의한 사문서위조죄의 성립도 가능하다(대판 1970.9.29, 70도1759)<2001 사시>.
② 위조된 부동산 매매계약서를 소유권이전등기청구소송의 소장에 사본으로 첨부한 경우는 사문서위조죄에 해당한다(대판 1988.4.12, 87도2709).
③ 피해자가 피고인과 동거관계를 청산하고 피고인을 만나주지 않는 등으로 피하여 왔다면, 당초에는 피해자와 사실혼관계에 있었고 또 피해자에게 혼인의사가 있었다 하더라도, 위 혼인신고 당시에 혼인의사가 철회되었다고 보아야 할 것이므로 피고인이 일방적으로 혼인신고서를 작성하여 혼인 신고를 한 것은 설사 혼인신고서 용지에 피해자의 도장이 미리 찍혀 있었다 하더라도 사문서위조죄에 해당한다고 할 것이다(대판 19 87.4.11, 87도399).
④ 피해자를 살해한 후 생존중의 작성일자로 하여 사망자 명의의 문서를 작성한 경우는 사문서위조죄에 해당한다(대판 1993.9.28, 93도2143).
⑤ 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명·날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명·날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다(대판 2000.6.13, 2000도778)<2002 사시>.
(2) 사문서위조·변조죄의 성립을 부정한 사례
가) 신용카드부정사용죄와 사문서위조 및 동행사죄
[판례 사례]
피고인 최정열은 1990년 12월 22일 22:30경 서울 동작구 사당동 708의 371번지 소재 공소 외 정운영이 경영하는 주점인 '세종회관'에서 주류와 안주 등 188,000원 상당을 취식한 후 행사할 목적으로 절취한 공소 외 김미숙 명의의 은행신용카드 1매를 이용하여 그 카드번호 등을 현출시키고 위 술값 등을 기재하여 건네준 매출전표의 서명란에 '정열'이라고 기재함으로써 권리·의무에 관한 사문서인 김미숙 명의의 매출전표 1매를 위조하고, 그 자리에서 위 정운영에게 위와 같이 위조한 매출전표 1매를 교부하여 행사하였다. 검사는 이러한 에 범죄사실에 대하여 사문서위조 및 동행사죄와 신용카드업법 제25조 1항 소정의 신용카드부정사용죄로 공소를 제기하였다.
[판결 요지]
신용카드업법 제25조 1항은 신용카드를 위조·변조하거나 도난·분실 또는 위조·변조된 신용카드를 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 그런데 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이란 신용카드 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금 결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키고 단순히 신용카드를 제시하는 행위만을 가리키는 것이 아니므로, 위 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사죄의 구성요건을 충족한다고 해도 이 사문서위조 및 동행사죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄 1죄만이 성립하고 별도로 사문서위조 및 동행사죄는 성립하지 않는다(대판 1992.6.9, 92도77).
나) 자기 명의 차용증서의 내용 정정
채무자가 채권자로부터 차용증서를 잠시 돌려 받아 그 내용의 일부를 변경한 경우의 죄책은? 자기 명의의 문서이므로 문서손괴죄가 성립<1992, 1995 법원/1993, 1995, 1996 사시>.
다) 작성 명의자의 서명·날인 없이 보증인란에 서명·날인한 경우
작성 명의자의 승낙이나 위임 없이 그 명의를 모용하여 토지 사용에 관한 책임각서 등을 작성하면서 작성 명의자의 서명이나 날인은 하지 않고(반드시 그 작성 명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니나), 피해자 명의의 책임각서 기재란 다음에 피고인이 보증인으로서 보증인란에 서명·날인한 경우, 피해자 명의의 책임각서 부분과 피고인 명의의 보증 부분은 별개의 문서인 점에 비추어 볼 때 사문서위조죄가 성립하지 않는다(대판 1997.12.26, 95도2221)<1999 사시>.
라) 이사회에 참석한 것처럼 기재
이사회를 개최할 때 공소 외 이사들이 그 참석 및 의결권의 행사에 관한 권한을 피고인에게 위임하였다면 그 이사들이 실제로 이사회에 참석하지도 않았는데 마치 참석하여 의결권을 행사한 것처럼 피고인이 이사회 회의록에 기재하였다 하더라도 이는 이른바 사문서의 무형위조에 해당할 따름이어서 처벌대상이 되지 않는다(대판 1985.10.22, 85도1732)<1999 사시>.

7. 위조 등 문서행사죄
(1) 공범에 대한 행사
문서가 위조·변조·허위 작성되었다는 정을 아는 공범자에게 제시·교부하는 행위는 행사죄에 해당하지 않는다(대판 1986.2.25, 85도2798)<1994 법원/1998 사시>.
(2) 행사죄의 성립 여부
① 위조문서행사죄에서 '행사'란 위조 문서를 진정한 것처럼 타인에게 제시하거나 타인이 열람할 수 있도록 비치하여 두는 것을 말하며, 위조 문서 사본을 제시하는 것은 행사에 해당하지 않는다(대판 1984.4.24, 83도3355).
② 복사기 등을 사용하여 기계적인 방법으로 원본을 복사한 복사문서는 사본이라 하더라도 문서위조죄 및 위조문서행사죄의 객체인 문서에 해당하므로, 위조한 문서를 모사전송(facsimile)의 방법으로 타인에게 제시하는 행위도 위조문서행사죄를 구성한다(대판 1994.3.22, 94도4).

8. 공문서 등 부정행사죄
① 신분 확인을 위한 신분증 제시 요구에 타인의 운전면허증을 제시한 경우, 공문서부정행사죄에 해당하는지 여부(소극) : 운전면허증은 운전면허시험에 합격하여 자동차 운전이 허락된 자임을 증명하는 공문서로서, 경찰공무원의 제시 요구가 있으면 이를 제시하여 자동차 운전이 허가된 자임을 증명하도록 그 사용 목적이 특정되어 있다. 즉, 운전면허증은 소지자의 인적사항을 확인하는 데 목적이 있는 것이 아니므로, 피고인이 이동전화기를 구입하면서 점포 직원으로부터 인적사항을 확인하기 위하여 신분증의 제시를 요구받고 소지하고 있던 타인의 운전면허증을 제시한 행위는, 타인의 운전면허증을 그 사용 용도에 따라 행사한 것이 아니므로 공문서부정행사죄에 해당하지 않는다(대판 1991.5.28, 90도1877)<1999 경감 승진/1997 법원/2002 사시>.
<새 판례> 신분증 제시를 요구받고 타인의 운전면허증을 자신의 것인 양 제시한 경우, 공문서부정행사죄에 해당하는지 여부(적극) : 운전면허증은 운전면허를 받은 사람이 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 사람임을 증명하는 공문서로서, 운전면허증에 표시된 사람이 운전면허시험에 합격한 사람이라는 '자격 증명'과 이를 지니고 있으면서 내보이는 사람이 바로 그 사람이라는 '동일인 증명'의 기능을 동시에 가지고 있으므로, 운전면허증을 제시한 행위에 있어 동일인 증명의 측면은 도외시하고, 그 사용 목적이 자격 증명으로만 한정되어 있다고 해석하는 것은 합리성이 없다. 인감증명법, 공직선거 및 선거부정방지법 등 여러 법령에 의한 신분 확인절차에서도 운전면허증은 신분증명서의 하나로 인정되고 있으며, 주민등록법 자체도 주민등록증이 원칙적인 신분증명서이지만, 다른 문서의 신분증명서로서의 기능을 예상하고 있다. 한편 우리 사회에서 운전면허증을 발급 받을 수 있는 연령의 사람들 중 절반 이상이 운전면허증을 가지고 있고, 특히 경제활동에 종사하는 사람들의 경우에는 그 비율이 훨씬 더 이를 앞지르고 있으며, 금융기관과의 거래에서 운전면허증에 의한 실명 확인이 인정되고 있는 등 현실적으로 운전면허증은 주민등록증과 대등한 신분증명서로 널리 사용되고 있다. 따라서 제3자로부터 신분 확인을 위하여 신분증명서의 제시를 요구받고 다른 사람의 운전면허증을 제시한 행위는 그 사용 목적에 따른 행사로써 공문서부정행사죄에 해당한다고 보는 것이 옳다. 따라서 이와 다르게 판시하였던 종전의 판결들(2000.2.11, 99도1237 등)은 이 판결의 의견과 어긋나는 범위 내에서 이를 변경한다<2002 사시>.
② 자동차를 임차하기 위해 타인의 운전면허증을 제시한 경우 : 자동차운전면허증은 운전면허시험에 합격하여 자동차의 운전이 허락된 자임을 증명하는 공문서로서 운전중에 휴대하도록 되어 있고, 자동차대여약관상 대여 회사는 운전면허증 미소지자에게는 자동차 대여를 거절할 수 있도록 되어 있으므로, 자동차를 임차하려는 피고인들이 자동차 대여 업체의 담당 직원들로부터 임차할 자동차의 운전에 필요한 운전면허가 있고 또 운전면허증을 소지하고 있는지를 확인하기 위한 운전면허증의 제시 요구를 받자 타인의 운전면허증을 소지하고 있음을 기화로 자신이 타인의 자동차운전면허를 받은 사람들인 것처럼 행세하면서 자동차 대여 업체의 직원들에게 이를 제시한 것이라면, 피고인들의 위와 같은 행위는 단순히 신분 확인을 위한 것이라고는 할 수 없고, 이는 운전면허증을 사용 권한이 없는 자가 사용 권한이 있는 것처럼 가장하여 부정한 목적으로 사용한 것이기는 하나 운전면허증의 본래의 용도에 따른 사용행위라고 할 것이므로 공문서부정행사죄에 해당한다(대판 1998.8.21, 98도1701)<2002 사시>.

9. 사인·공인 등 위조·부정행사죄
① 차량번호표는 공기호에 해당한다(대판 1983.10.25, 83도2078)<1997 검찰 9급>.
② 택시미터기의 검정 납봉을 임의로 재봉인하여 부착하는 행위는 공무소기호부정행사죄에 해당한다(대판19 82.6.8, 82도138).
③ 부정 사용된 공기호를 진정한 것으로 임의로 공범자 이외의 자에게 보이는 행위는 부정 사용된 공기호행사죄에 해당한다(대판 1981.12.22, 80도1472).
④ 명의인의 승낙을 얻어 명의인의 문서를 작성하는 데 사용할 의도로 인장을 조각했다가 승낙을 얻지 못하여 사용하지 않고 돌려 준 경우는 본죄를 구성하지 않는다(대판 1992. 10.27, 92도1579).
⑤ 인장의 명의인은 실재해야 하므로 사망자 명의의 인장을 위조하여 행사하는 경우는 본죄를 구성하지 않는다(대판 1984.2.28, 82도2064).
⑥ 甲은 젊은 화가 乙에게 동양화 한 폭을 그리게 한 후 원로 유명 화가인 丙의 서명과 낙관을 乙에게 찍어 달라고 부탁하였다. 그리고 이 그림을 싼값에 사서 자기 집 벽에 걸어두고 丙의 작품이라고 친지들에게 자랑하였다. 甲과 乙의 형사책임은? 사인위조죄는 행사할 목적이 있어야 한다. 따라서 단순히 자랑할 목적으로 집에 걸어 둔 것은 행사할 목적이라고 할 수 없으므로 甲과 乙 모두 무죄이다<1997 사시>.

10 위조죄와 피해자의 승낙
사문서위조죄나 공정증서원본부실기재죄가 성립한 후 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나 등기가 실체적 권리관계에 부합되었다 하더라도, 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다(대판 1999.5.14, 99도202)<2002 사시>.

11. 문서위조죄와 죄수
① 문서위조죄는 명의인의 수에 따라 죄수가 결정된다(대판 1987.7.21, 87도564)<1999 검찰 7급>.
2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 때에는 수죄의 상상적 경합범이 성립한다<1999 사시>.
② 사문서위조 및 동 행사죄가 조세 포탈의 수단으로 행하여진 경우는 실체적 경합관계에 해당한다(대판 1989.8.8, 88도2209)


제3장 사회의 도덕에 대한 죄

Ⅰ. 성풍속에 대한 죄

1. 간통죄
(1) 간통 유서의 방식과 요건
① 간통죄에서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위이다. 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위해서는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것이다(대판 1999.8.24, 99도2149 - 참조 판례: 대판1991.11.26, 91도2409/대판 1999.5.14, 99도826/대판2000.7.7, 2000도868).
ⅰ) 고소인이 피고인에게 한달 후까지 1,000,000원을 지급하고 고소인의 영업장소 근처에 나타나지 않으면 피고인의 간통행위를 없었던 것으로 해 줄 수도 있다고 말했으나 피고인이 고소인에게 500,000원을 지급하려 하자 고소인이 이를 거절한 사실이 있었다면 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다(대판 1990.11.27, 90도2044).
ⅱ) 간통죄 고소 후 이혼 등 청구의 소가 계속 중에 혼인 당사자인 고소인과 피고소인이 동침한 사실이 있다는 사정만으로 고소인이 피고소인의 간통행위를 유서했다고 볼 수 없다(대판 2000.7.7, 2000도868).
ⅲ) 협의상 이혼의 확인이 있다고 하여 여기에 혼인생활 중에 있었던 간통을 유서한다는 의사표시가 당연히 내포되었다고 할 수 없다(대판 1986.6.24, 86도482).
② 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우는, 간통의 유서에 해당한다(대판 1999.8.24, 99도2149)<2002 사시>.
(2) 이혼과 간통 종용
① 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고, 이혼의사의 명백한 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 관한 의사표시가 그 합의 속에 있는 것으로 보아야 한다. 반대로 그러한 합의가 없는 경우에는 비록 잠정적·임시적·조건적으로 이혼의사를 쌍방이 표출했다고 하더라도 간통 종용에 해당하지 않는다(대판 1991.3.22, 90도1188/대판 1999.3. 9, 98도44 83/대판 2000.7.7, 2000도868)<1994 법원>.
ⅰ) 합의이혼서를 작성하려고만 했을 뿐 완전한 합의이혼서를 작성하지 않았다면 다른 이성과 정교관계를 종용하는 의사표시가 있다고 할 수 없다(대판 1983.11.22, 83도25 04).
ⅱ) 부부가 이혼하기로 협의하고 가정법원의 협의이혼의사 확인을 받았다 하더라도 호적법이 정한 신고에 의해 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부의 일방이 언제든지 협의이혼의사를 철회할 수 있기 때문에 부부관계는 존속한다(대판 1994.2.8, 93도2869).
ⅲ) 피고소인의 이혼청구에 응할 수 없다고 다투던 중에 피고소인이 간통을 범했다면 고소인과 피고소인 사이에 서로 다른 이성과 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사의 합치가 있었다고 할 수 없다 배우자가 이혼소송을 제기한 데 대하여 별소로 이혼심판청구의 소를 제기했다고 해서 상대방 배우자가 다른 이성과 정교관계를 가져도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 이루어졌다고 볼 수 없다(대판 2000. 7.7, 2000도868).
② 피고인의 배우자가 피고인을 상대로 이혼심판청구를 하였다고 해서 그 이후 피고인에게 간통을 종용 또는 유서했다고 볼 수 없다(대판 1989.9.12, 89도501).

2. 음화 등 판매죄
① 음란한 도화의 의미 및 그 판단 기준 등(대판 1997.8.22, 97도937): 형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성·사상성 등에 의한 성적 자극의 완화 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토·종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(참조 판례: 대판 1987.12.22, 87도2331/대판 1991.9.10, 91도1550/대판 1995.6.16, 94도1758/대판 1995.6.16, 94도2413/대판 1995.6.16, 94도2413)<2000 검찰 9급>.
② 여성용 자위기구가 음란물인지 여부 : 음란한 물건이란 성욕을 자극·흥분·만족케 하는 물품으로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의감정에 반하는 것을 말하므로, 여성용 자위기구나 돌출 콘돔은 남성의 성기를 연상시키는 면이 있어도 그 정도만으로 성욕을 자극·흥분·만족케 하는 물건으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의감정에 반하는 것으로도 볼 수 없으므로, 위와 같은 성기구들은 음란한 물건에 해당하지 않는다(대판 2000. 10.13, 2000도3346).
③ 공연윤리위원회의 심의를 마친 포스터 등의 광고물이 음화에 해당하는지 여부(적극) : 공연윤리위원회의 심의를 마친 영화작품이라도 이를 영화관에서 상영하는 것이 아니고 관람객을 유치하기 위하여 영화장면의 일부를 포스터나 스틸사진 등으로 제작한 것이고, 또한 제작된 포스터 등 도화가 그 영화의 예술적 측면이 아닌 선정적 측면을 특히 강조하여 그 표현이 과도하게 성욕을 자극시키고 일반인의 정상적인 성적 정서를 해치는 것이어서 건전한 성풍속이나 성도덕관념에 반하는 것이라면 그 포스터 등 광고물은 음화에 해당한다(대판 1990.10.16, 90도1485)<2000 검찰 9급/2002 사시>.
④ 마광수 교수의 '즐거운 사라'사건 : 일반적으로 법규는 그 규정의 문언에 표현력의 한계가 있을 뿐만 아니라 그 성질상 어느 정도의 추상성을 가지는 것은 불가피하다. 형법 제243조와 제244 조에서 규정하는 "음란"은 평가적·정서적 판단을 필요로 하는 규범적 구성요건요소이고, "음란"이란 개념이 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 풀이되고 있으므로 이를 불명확하다고 볼 수 없기 때문에 형법 제243조와 제244조의 규정이 죄형법정주의에 반하는 것이라고는 할 수 없다(대판 1995.6.16, 94도2413)<2000 검찰 9급>.
⑤ 컴퓨터 프로그램 파일은 형법 제243조에서 규정하고 있는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 할 수 없으므로 음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램 파일을 컴퓨터 통신망을 통해 전송하는 방법으로 판매한 행위는 전기통신기본법을 적용하여 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 형법 제243조의 규정(음화반포 등 죄)에 따라 처벌할 수는 없다(대판 1999.2.24, 98도3140)<2001 사시>.
⑥ 형법 제243조 및 제244조에서 말하는 '음란'이란 정상적인 성적 수치심과 선량한 성적 도의관념을 현저히 침해하기에 적합한 것을 가리키며, 이를 판단함에는 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하되 그 사회의 평균인의 입장에서 문서 전체를 대상으로 하여 규범적으로 평가하여야 할 것이며, 문학성 내지 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 문학작품이나 예술작품에 문학성 내지 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니다. 다만 그 작품의 문학적·예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌 대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다 - 소설 '내게 거짓말을 해봐'가 음란한 문서에 해당한다고 한 사례(대판 2000.10.27, 98도679) <2002 사시>.
⑦ 명화인 '마야의 나체'를 성냥갑 속에 넣어 시판할 목적으로 사진으로 복제·제조한 행위는 음란한 문서에 해당한다(대판 1970.10.30, 70도1879).

3. 음행매개죄
① 형법 제242조의 미성년자에 대한 음행매개죄의 성립에는 그 미성년자가 음행의 상습이 있거나 그 음행에 자진 동의한 사실은 하등 영향을 미치지 않는다(대판 1955.7.8, 55도37)<2002 사시>.
② 고속도로에서 승용차를 손괴하거나 타인에게 상해를 가하는 등의 행패를 부리던 자가 이를 제지하려는 경찰관에 대항하여 공중 앞에서 알몸이 되어 성기를 노출한 경우는, 음란한 행위에 해당하고 그 인식도 있었다고 할 수 있다(대판 2000.12.22, 2000도4372) <2002 사시>.

Ⅱ. 도박과 복표에 대한 죄

1. 도박의 의의
① 도박은 우연성을 본질로 하므로 우연성이 없는 사기도박은 도박죄에 해당하지 않으나, 사술을 쓴 자는 사기죄에 해당한다(대판 1985.4.23, 85도583)<1998 법원>.
② 친구 아들의 생일잔치에 모여 술값을 마련하기 위해 고스톱을 친 경우는 도박죄에 해당하지 않는다<1999 사시>.

2. 도박의 상습성
① 상습성이란 반복하여 도박행위를 하는 습벽으로써 행위자의 속성을 말하는 것이므로 이러한 습벽 유무를 판단할 때에는 도박의 전과나 횟수 등이 중요한 판단 자료가 된다(대판 1994.9.8, 93도3608).
② 전과가 없어도 2개월 동안 9회에 걸쳐 반복하였다면 상습성이 인정된다(대판 1983.10. 25, 83도2448).

Ⅲ. 신앙에 대한 죄

① 사람을 살해한 후 증거 인멸을 위하여 다른 장소로 옮긴 경우에는 살인죄와 사체유기죄의 경합범이 성립한다(대판 1984.11.27, 84도2263).
② 살인 등의 목적으로 사람을 살해한 자가 살해의 목적을 수행할 때 사후 사체의 발견이 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의도로 인적이 드문 장소로 피해자를 유인하거나 실신한 피해자를 끌고 가서 그곳에서 살해하고 사체를 그대로 둔 채 도주한 경우에는 비록 결과적으로 사체의 발견이 현저하게 곤란을 받게 되는 사정이 있더라도 별도의 사체은닉죄가 성립하지 않는다(대판 1986.6.24, 86도891).
③ 정식절차를 밟은 위임 목사가 아닌 자가 당회의 결의에 반하여 설교와 예배 인도를 한 경우라 할지라도 그가 그 교파의 목사로서 그 교의를 신봉하는 신도들 앞에서 그 교지에 따라 설교와 예배 인도를 한 것이라면, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 설교와 예배 인도는 형법상 보호를 받을 가치가 있고 이러한 설교와 예배 인도의 평온한 수행에 지장을 주는 행위를 한 경우에는 형법 제158조에 규정된 설교 또는 예배방해죄가 성립한다(대판 2001.2.13, 2000도2312)<2002 사시>.



제1장 국가의 존립에 대한 죄

1. 간첩죄가 성립하는 경우
① 민심 동향의 파악, 수집행위(대판 1985.11.12, 85도1939)
② 국내에서 보도된 적국에 유리한 국내기밀을 누설하는 행위(대판 1991.3.12, 91도3)
③ 일간신문에 보도된 사항을 수집·탐지하는 행위(대판 1984.11.27, 84도2252)
④ 직무에 관하여 군사상 기밀을 알게 된 자가 이를 적국에 누설한 경우는 간첩죄가 성립하고, 직무에 관계없이 알게 된 군사상 비밀을 누설한 경우는 일반이적죄가 성립한다(대판 1982.7.13, 82도968).

2. 간첩죄가 성립하지 않는 경우
① 단순히 숙식을 제공하거나 무전기 매몰을 도와준 경우(대판 1986.2.25, 85도2533)
② 이미 수집하였거나 알고 있는 사실을 제보 또는 누설하는 행위 자체(대판 1981.9.22, 81도1944)
③ 공지의 사실 : 국가기밀은 정치·경제·사회·문화 등 각 방면에서 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 아니함이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실·물건·지식으로서, 그것들이 국내에서의 적법한 절차 등을 거쳐 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실, 물건 또는 지식에 속하지 아니한 것이어야 하고, 또 그 내용이 누설되는 경우 국가의 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질적 가치를 갖춘 것이어야 한다. 그리고 공지된 것인지 여부는 신문·방송 등 대중매체나 통신수단 등의 발달 정도, 독자 및 청취의 범위, 공표의 주체 등 여러 사정에 비추어 보아 반국가단체 또는 그 지령을 받은 자가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것이라고 판단되는 경우 등이라 할 것이고, 누설할 경우 실질적 위험성이 있는지 여부는 그 기밀을 수집할 당시의 대한민국과 북한 또는 기타 반국가단체와의 대치 현황과 안보사항 등이 고려되는 건전한 상식과 사회통념에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다 할 것이다(대판 1997.7.16, 97도985).


제2장 국가의 기능에 대한 죄

Ⅰ. 공무원의 직무에 대한 죄

1. 직무유기죄(대판 1970.9.29, 70도1790)<1994 사시>
(1) 세관감시과 직원이 감기가 들었다는 구실로 집에 돌아와 잠을 잔 경우와 직무유기죄의 성부
대구고등검찰청 검사장 대리검사 유용곤의 상고이유를 검토한다. 원심(제2심 대구고등법원)은 피고인이 부산세관 감시1과 소속 보조수인 공무원으로서 1969년 8월 24일 09:00부터 다음날 09:00까지 부산항 제4부두에 정박 중인 외항선 동륭호의 승감근무명령을 받고 그 선박에 머무르면서 밀수 여부의 감시와 방지, 화물의 임검과 감시 등 승감업무를 수행하고 있던 중 감기가 들어 몸이 불편하다는 구실로 아무런 정당한 사유 없이 8월 24일 21:00쯤 승감업무를 포기하고 몰래 선박을 이탈하여 그 다음날 06:30가량까지 자기 집에서 잠을 잠으로써 직무를 유기한 것이라는 공소사실에 대하여, 피고인이 승감업무를 도중에 포기하였다 하더라도 직무유기죄가 성립하기 위해서는 어떤 구체적인 범법행위가 있을 것을 알고도 이를 묵인·방치하는 것과 같이 구체적인 직무를 버린다는 인식이 있는 경우에 성립할 것이고, 또한 피고인이 업무를 비우는 동안 공교롭게도 밀수행위가 이루어졌다고 하더라도 이것만 가지고 피고인이 밀수를 이루게 할 목적 또는 이를 인용하는 생각에서 직무 장소를 떠났다고 단정지을 수 없고, 기록상 피고인이 근무장소를 떠날 때 주관적으로 어떤 구체적인 직무를 버린다는 인식이 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다. 그러나 형법 제122조에서 '공무원이 정당한 이유 없이 그 직무를 유기한 때'라 함은 공무원이 법령·내규·지시·통첩에 의한 추상적인 충근의 의무를 태만히 하는 일체의 경우를 이르는 것이 아니고, 직장의 무단 이탈이나 직무의 의식적인 유기 등과 같이 그것이 국가 기능을 저해하며 국민에게 피해를 일으킬 가능성이 있는 경우를 말하는 것이라고 해석할 것인 바(대판 1966.3.15, 65도98 판결 참조), 본건에서 피고인은 동륭호에서 1969년 8월 24일 09:00부터 다음날 09:00까지 밀수 여부의 감시와 방지, 화물의 임검과 감시 등 승감근무명령을 받았음에도 불구하고 8월 24일 21:00가량 위 임무를 도중에 포기하고 자택에 돌아갔다는 것이다. 그러나 피고인에게 승감임무를 수행하지 못할 정당한 사유가 없는 이상, 피고인은 임무를 포기하고 직무를 유기한 것이며, 위 승감임무는 법령상의 추상적인 충근임무라 할 수 없고, 특정한 선박에서 일정한 기간 동안 특정한 감시 임무에 종사할 구체적인 직무라 할 것이요, 피고인의 직무유기 중에 밀수행위의 발생 여부 혹은 피고인의 이에 대한 방조의사 여부는 직무유기죄의 성립에 아무런 영향이 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에 설시한 이유로 피고인에게 직무유기죄의 성립을 부정한 것은 직무유기죄의 내용을 잘못 이해한 위법이 있다.
(2) 직무유기죄의 직무
① 직무유기죄가 성립하려면 그 직무의 내용이 법령상 근거가 있거나 적어도 특별한 지시 또는 명령이 있어 그것이 고유의 직무내용을 이루고 있어야 하며, 따라서 공무원신분으로 인해 부수적으로 발생하는 직무는 여기에 포함되지 않는다(대판 1976.10.12, 75도1895).
② 직무유기죄는 부진정부작위범으로서 그 직무를 수행해야 하는 작위의무의 존재와 그에 대한 위반을 전제로 한다(대판 1965.12.10, 65도826).
③ 직무 집행의 내용이 부실하거나 필요한 법적 절차를 밟지 않은 경우는 직무유기에 해당하지 않는다(대판1961.8.23, 4294형상223).
단순한 직무 태만은 직무유기죄를 구성하지 않는다<1990 검찰 9급>.
(3) 직무유기죄와 죄수
[핀례 사례]
예비군 중대장 甲은 소속 대원 乙의 훈련 불참사실을 알고도 이를 소속 대대장에게 보고하는 등의 조치를 취하지 않고, 오히려 이를 고의로 은폐할 목적으로 훈련에 참석한 것처럼 허위 내용의 학급편성명부를 작성하여 행사하였다. 甲의 죄책은?
[판결 요지]
① 甲이 직무를 유기한 위법상태는 허위공문서 작성 당시부터 그 속에 포함되어 있었고, 그 후 소속 대대장에게 보고하지 않았다 하더라도 직무위배의 위법상태는 그대로 계속된 것에 불과하므로 별도의 직무유기죄는 성립하지 않고, 허위공문서작성죄와 동행사죄의 실체적 경합범만 성립한다(대판 1982.12.28, 82도2210).
② 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 않고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우, 직무 위배의 위법상태는 허위공문서 작성 당시부터 그 속에 포함되는 것이므로 작위범인 허위공문서작성죄 및 동행사죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다(대판 1999.12.24, 99도2240)<2002 사시>.
(4) 직무유기죄가 성립하는 경우
① 당직사관이 음주 후 내무반에서 화투놀이를 하고, 애인과 함께 자고 근무 인수인계 없이 퇴근한 경우(대판 1990.12.21, 90도2425).
② 수송관 겸 출납관이 신병 치료를 이유로 계원에게 일체의 업무를 맡겨 두고 확인·감독을 하지 않은 경우(대판 1986.2.11, 85도2471).
③ 세무서 과세담당공무원이, 동료 직원이 양도소득세 탈세를 위해 책상 속에 서류를 은닉하고 있는 것을 발견하고도 자료 정리 후 인계하라는 촉구만 하고 그대로 방치한 경우(대판 1984.4.10, 83도1635).
(5) 직무유기죄가 성립하지 않는 경우
① 교도소 보안과 출정계정과 감독교사가 호송교도관들을 지휘하여 호송계호업무 중 집단 도주사고가 발생한 경우(대판 1991.6.11, 91도96).
② 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 않고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무 위배의 위법상태가 범인 도피행위 속에 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다(대판 1996.5.10, 96도51)<1997 경찰 간부/20 01 사시>.
③ 형사피의사건을 입건, 수사하지 않고 조사 후 훈방 조치한 경우(대판 1982.6.8, 82도117).

2. 직권남용죄 - 불법체포·감금죄
① 경찰관이 법정절차에 의하지 않고 피의자를 경찰서 보호실에 구금한 경우는 불법체포·감금죄에 해당한다(대판 1971.3.9, 70도2406).
자기의 직권과 전혀 관계없는 권한을 행사하는 것은 직권남용죄에 해당하지 않는다<1990 검찰 9급>.
② 수사기관이 적법절차를 무시하고 구속영장 없이 피의자를 구금한 경우도 본죄를 구성한다(대판 1985.7.29, 85모16)<1990 검찰 9급>.

3. 뇌물죄
(1) 뇌물의 개념
① 수뢰죄의 보호법익은 직무행위의 불가매수성이다(대판 1984.9.25, 84도1568/대판 1999. 11.9, 99도2530)<1997 사시>.
② 수뢰죄와 증뢰죄의 관계는 필요적 공범관계이다(대판 1971.3.9, 70도2536)<1993 법원>. 따라서 수뢰자와 증뢰자 사이에는 공범과 신분에 관한 제33조의 규정이 적용되지 않는다<1992 법원/1992 사시>.
③ 수뢰죄에서의 뇌물은 '직무에 관한 부당한 이익'이다. 직무는 법령에 정해진 직무는 물론, 지령·훈령·내규·행정처분 등에 의한 직무뿐만 아니라(대판 1959.9.4, 4291형상294), 법령에 규정이 없더라도 상사를 보조하는 부하공무원이 관례상 또는 상사의 명령으로 처리하는 소관 이외의 사무도 포함한다(대판 1953.6.11, 4286도11/대판 1999.1.29, 98도3584)<1997 경찰 간부/1997 사시>.
④ 뇌물죄에서 직무는 범령에 정해진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래 에 담당할 직무 및 사무 분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무를 말한다(대판 1995.6. 30, 94도993/대판1999.6.11, 99도275/대판 1999.11.9, 99도2530/대판 2000.6.15, 98도3697)<1999 사시>.
⑤ 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익은 금전, 물품 기타 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요·욕망을 충족시키기에 충분한 일체의 유형·무형의 이익을 포함한다(대판 1995.6. 30, 94도993) 남녀 사이의 정교도 뇌물에 해당<1990, 1993 검찰 9급/1992 법원/19 97 사시>.
⑥ 뇌물죄는 직무 집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 보호법익으로 하고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것은 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는 데 특별한 청탁이 있어야만 하는 것은 아니다. 또한 금품이 직무와 관련하여 수수된 것이면 족하고 개개의 직무행위와 대가적 관계에 있을 필요가 없으며, 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다(대판 2000.1.21, 99도4940) <2002 사시>.
⑦ 수뢰죄에서 "직무"란 공무원이 법령상 관장하는 그 직무 자체뿐만 아니라 그 직무에 밀접한 관계가 있는, 말하자면 준직행위 또는 관례상 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다 해석할 것이나, 형사사건의 양형은 법원 참여 주사의 직무가 아닐 뿐 아니라 그 직무와 밀접한 관계 있는 사무라고도 할 수 없다(대판 1980.10.14, 80도1373)<2002 사시>.
⑧ 뇌물죄는 직무 집행의 공정과 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반 행위의 유무와 청탁의 유무 등을 가리지 않는다. 따라서 과거에 담당하였거나 장래 담당할 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함되며, 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형·무형의 이익을 포함하는 것이다. 따라서 군에서 1차 진급 평정권자가 그 평정 업무와 관련하여 진급 대상자로 하여금 자신의 은행대출금 채무에 연대보증하게 한 행위는 직무와 관련된 이익인 뇌물을 받은 것에 해당된다(대판 2001.1.5, 2000도4714)<2002 사시>.
(2) 뇌물의 수수·요구·약속
① '수수'는 뇌물을 취득하는 것인데, 영득의사가 있어야 한다(대판 1983.3.22, 83도113). 따라서 영득의사 없이 반환하기 위하여 일시 받아 둔 경우는 수수라 할 수 없다(대판 1985.1.22, 84도2082)<2001 검찰 7급>. 그러나 일단 영득의사로 받았다면 나중에 반환해도 수뢰죄가 성립한다(대판 1987.9.22, 87도1472)<2001 검찰 7급>.
② 공무원인 甲이 乙로부터 사례비 명목으로 서울은행 무교동지점 발행 자기앞수표 10만원 권 5매를 받았다가 약 2주일 후에 주택은행 동교동지점 발행 자기앞수표 10만원 권 5매로 반환한 경우는 영득의사가 인정된다(대판 1984.4.10, 83도1499/대판 1992.2. 28, 91도3364).
③ 공무원 甲이 택시를 타고 떠나려는 순간 돈 뭉치를 창문으로 던져 놓고 가버리는 바람에 돌려 줄 방법이 없어 부득이 다음날 반환한 경우는 영득의사가 인정되지 않는다(대판 1979.7.10, 79도1124).
④ 뇌물죄에서 금품을 수수한 자리가 공개된 공사현장이었고, 금품을 수수한 공무원이 이를 공사현장 인부들의 식대 또는 동 公社의 홍보비 등으로 소비하였을 뿐 자신의 私利를 취한 바 없다 해도 뇌물성이 부정되지 않는다(대판 1985.5.14, 83도2050)<1994, 20 01 검찰 7급/1997 사시>.
(3) 수뢰죄의 죄수
① 동일인으로부터 같은 명목으로 3개월 동안 3회에 걸쳐 뇌물을 수수한 행위는 포괄일죄이다(대판 1990.9.12, 89도597).
② 하나의 행위로 여러 명의 공무원에게 증뢰한 경우는 공무원의 수에 따라 여러 개의 증뢰죄가 성립하며 이들의 관계는 상상적 경합이 된다<1999 사시>.
(4) 수뢰죄가 성립하는 경우
① 구청 위생계장이 건물 용도 변경과 관련하여 금품을 수수한 경우(대판 1989.9.12, 89도597).
② 뇌물로 받은 당좌수표가 후일 부도난 경우(대판 1983.2.22, 82도2964)<2001 검찰 7급>.
(5) 수뢰죄가 성립하지 않는 경우
① 사교적 의례의 범위에 속한 향응이나 물품의 제공(대판 1982.9.14, 81도2774)<1993 검찰 9급>.
② 공무원이 자신의 아들 결혼식 날 축의금 조로 100,000만 원을 받은 경우, 비록 피고인의 직무와 관련이 있는 사업을 경영하는 사람들이었다 하더라도 뇌물로 볼 수 없다(대판 1982.9.14, 81도2774).
(6) 몰수·추징의 범위
① 공무원이 뇌물을 받을 때 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용 명목으로 출연하거나 그밖에 경제적 이익을 제공했다 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하며, 이로 인해 받은 뇌물이 위의 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정되는 것은 아니다. 따라서 뇌물죄로 얻은 이익을 몰수·추징할 경우에는 받은 뇌물 자체를 몰수해야 하고, 뇌물의 가액에서 위의 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징해야 하는 것은 아니다(대판 1999.10.8, 99도1638/대판 1999.6.25, 99도1900).
② 수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것이 아니므로 이를 몰수할 수 없고 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 할 것이다(대판 1999.1.29, 98도3584).
③ 수수한 뇌물을 반환한 경우 몰수 또는 추징의 상대방 : 뇌물을 받은 자가 그 뇌물을 증뢰자에게 반환한 때에는 이를 수뢰자로부터 추징할 수 없다. 따라서 피고인이 수수한 뇌물을 그대로 보관하고 있다가 이를 공여자에게 반환하였다면 증뢰자로부터 몰수 또는 추징을 해야 한다(대판 1984.2.28, 83도2783)<2001 여경/2000 사시>.
④ 뇌물 소비 후 반환한 경우 추징의 상대방 : 수뢰자가 수수한 금원 상당을 후일 증뢰자에게 반환했으나 뇌물을 소비한 후 다른 돈으로 반환한 것이라면 수뢰자로부터 이를 추징해야 한다(대판 1983.12. 27, 83도1313)<2001 여경>.
⑤ 여러 사람이 공동으로 수수한 뇌물을 분배한 경우는 실제로 분배받은 금품만을 각자로부터 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징해야 한다. 다만, 수수한 뇌물을 공동으로 소비했거나 분배액이 분명하지 않은 경우는 균분하여 몰수 또는 추징해야 한다(대판 1993.10. 12, 93도2056)<2001 여경>.
⑥ 피고인이 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우의 수뢰액 : 피고인이 향응을 받는 자리에 피고인 스스로 제3자를 초대하여 함께 접대를 받은 경우, 그 제3자가 피고인과 별도의 지위에서 접대를 받는 공무원이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자의 접대에 사용한 비용도 피고인의 접대에 사용한 비용에 포함시켜 피고인의 수뢰액으로 보아야 한다(대판 2001.10,12, 99도5294).

Ⅱ. 공무방해에 대한 죄

1. 공무집행방해죄
(1) 성립하지 않는 경우
① 직무 집행을 위해 출근하는 공무원을 폭행한 경우에는 직무를 집행하는 공무원으로 볼 수 없으므로 공무집행방해죄를 구성하지 않는다(대판 1979.7.24, 79도1201)<2001 사시>.
직무집행을 위해 대기중인 공무원과 잠시 휴식을 취하는 공무원은 공무집행방해죄의 대상이 된다<2001 사시>. 또한 집무시간중에 정해진 자리에 앉아 있는 경우도 공무집행방해죄의 대상이 된다(대판 1957.3.29, 4290형상48).
② 임의동행은 당사자가 언제든지 거절할 수 있다. 따라서 이를 무시하고 강제로 연행하려 한 경찰관의 행위는 직무 집행의 적법성이 없으므로, 이를 거부한 행위는 공무집행방해죄를 구성하지 않는다(대판 1991.5.10, 91도453)<2001 사시>.
③ 구속영장 없는 경찰서 보호실 유치는 적법한 공무집행행위가 아니므로 강제 유치를 거부하면서 경관을 폭행했어도 공무집행방해죄를 구성하지 않는다(대판 1994.3.11, 93도958).
④ 법정형이 50만원 이하의 벌금, 구류, 과료에 해당하는 경미한 범죄에 불과한 경우는 비록 그가 현행범인이라 하더라도 영장 없이 체포할 수 없고, 또한 범죄의 사전 진압이나 교통 단속의 목적만을 이유로 그에게 임의동행을 강요할 수도 없으므로, 경찰관이 그의 의사에 반하여 강제로 연행하려고 한 행위는 적법한 공무집행이라 볼 수 없다. 따라서 피고인이 위 경찰관의 행위를 제지하기 위하여 경찰관에게 폭행을 가하였다고 해도 이는 공무집행방해죄를 구성하지 않는다(대판 1992.5.22, 92도506)<1999 사시>.
⑤ 의경이 피고인을 파출소로 끌고 가려고 한 것은 음주 측정을 하기 위한 것일 뿐, 피고인을 음주 운전이나 음주 측정 거부의 현행범인으로 체포하려는 의사였는지도 의심스러울 뿐 아니라, 설사 현행범인으로 체포하려고 했더라도 현행범인을 체포할 때는 체포 당시에 헌법 및 형사소송법에 규정된 대로 피의자에게 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있다는 사실을 말하고 변명할 기회를 주는 등 적법절차를 준수해야 하는데도 현행범인으로 체포한다는 사실조차 고지하지 않은 채 실력으로 연행하려 하였다면 그 의경의 행위는 적법한 공무집행행위로 볼 수 없다(대판 1994.10.25, 94도2283)<2001 여경/1999 사시>.
피의자를 구속영장 없이 현행범으로 체포하기 위해서는 체포 당시 피의자에게 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 체포할 수 없고, 이와 같은 절차를 밟지 않은 채 실력으로 연행하려 했다면 적법한 공무집행으로 볼 수 없다(대판 1995.5.9, 94도3016)<2000 사시>.
⑥ 교사가 교장실에 들어가 불과 약 5분 동안 식칼을 휘두르며 교장을 협박하는 등 소란을 피운 후 40여분 정도가 지나 경찰관들이 출동하여 교장실이 아닌 서무실에서 그를 연행하려 하자 그가 구속영장의 제시를 요구하면서 동행을 거부하였다면, 체포 당시 서무실에 않아 있던 위 교사가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 죄증이 경찰관들에게 명백히 인식될 만한 상황이었다고 단정할 수 없는데도 그를 "범죄 실행 즉후인 자"로서 현행범인이라고 단정 한 원심판결에는 현행범인에 관한 법리 오해의 위법이 있다(대판 1991.9.24, 91도1314)<1999 사시>.
⑦ 현행범이나 준현행범이 아닌데도 집으로 강제로 들어오려는 경찰관들을 제지한 경우는 적법한 공무행위로 볼 수 없으므로 공무집행방해죄가 성립하지 않는다(대판 1991.12.10, 91도2395)<1999 사시>.
⑧ 압수·수색영장을 집행하러 온 경찰관에게 현관문을 열어주지 않은 경우는 공무집행방해에 해당하지 않는다<1993 검찰 9급/1999 사시>.
(2) 성립하는 경우
① 범인을 추격중인 방범대원을 협박한 경우, 방범대원은 지방공무원법 제2조 제3항 제4호의 지방 고용직 공무원이므로 본죄를 구성한다(대판 1991.3.27, 90도229).
② 경찰공무원이 운전자를 상대로 음주 여부나 주취 정도를 측정할 때는 측정 방법과 횟수가 합리적인 필요한 한도에 그쳐야 하겠지만 그 한도 내에서는 어느 정도 재량이 인정된다. 경찰공무원이 승용차에 가족을 태우고 가던, 술을 마시지 않은 운전자에게 음주 여부를 확인하려고 후렛쉬 봉에 두 차례 입김을 불게 했으나 잘 알 수 없어 동료 경찰관에게 확인해 줄 것을 부탁하였고, 그가 위와 같은 방법으로 다시 확인하려 했으나 역시 알 수 없어 보다 정확한 음주측정기로 검사를 받을 것을 요구했다면, 다른 사정이 없는 한 위와 같은 상황에서의 음주 여부 확인을 위해서 한 경찰공무원의 행위는 합리적인 필요한 한도를 넘은 것이라고 할 수 없으므로 적법한 공무집행에 해당한다(대판 1992.4.28, 92도220)<2001 여경/1999 사시>.
③ 불법 주차 차량에 불법 주차 스티커를 붙였다가 이를 다시 떼어 낸 직후에 있는 주차 단속 공무원을 폭행한 경우, 폭행 당시 주차 단속 공무원은 일련의 직무수행을 위한 근무중인 상태에 있었다고 보아야 하므로 공무집행방해죄가 성립한다(대판 1999.9.21, 99도383)<2002 사시>.
④ 공무를 집행하고 있는 파출소 사무실 바닥에 인분이 들어 있는 물통을 집어던지고 책상 위에 있던 재떨이에 인분을 퍼담아 사무실 바닥에 던지는 행위는 경찰관에 대한 폭행이므로 공무집행방해죄가 성립한다(대판 1981.3.24, 81도326)<1993 검찰 9급/2000 사시>.

2. 위계에 의한 공무집행방해죄
(1) 인허가처분과 위계에 의한 공무집행방해죄
[판례 사례]
피고인 甲은 제1심의 공동피고인이었던 乙 등과 공모하여 개인택시면허를 받는데 필요한 운전경력증명서를 허위로 발급해 주고 이를 면허 관청에 소명자료로 제출하게 하여 개인택시면허를 받게 하였다. 이에 원심은 甲을 위계에 의한 공무집행방해죄로 처단하였다. 개인택시면허의 요건이 엄격하여 허가 관청에 재량의 여지가 없고, 소명자료의 허위성을 발견하지 못한 이상 이를 인정할 수밖에 없다는 것이 그 이유였다. 따라서 甲의 행위는 행정관청의 일반적인 인허가처분과 달리 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다는 것이다.
[판결 요지]
일반적으로 출원 등에 의한 행정관청의 인허가처분은 신청서와 부속 소명자료 등에 의하여 그 인허가요건을 심사·결정한다. 이는 출원사유가 사실과 일치되지 않음을 전제로 하는 것이다. 따라서 출원자가 그 출원사유에 허위 사실을 기재하고 허위의 소명자료를 첨부한 것을 행정관청이 진실한 것으로 가볍게 믿은 나머지 인허가처분을 하였다면, 이는 행정관청의 불충분한 심사에 따른 것이고 출원자의 위계에 의한 것으로 볼 수 없다고 할 것이다(대판 1988.5.10, 87도2079)<1998 경위 승진/1999, 2000, 2002 사시>.
(2) 위계에 의한 공무집행방해죄의 고의
본죄의 고의는 위계를 사용한다는 데 대한 인식과 함께 공무방해의사도 필요하다(대판 1970.1.27, 69도2260).
(3) 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하는 경우
① 운전면허시험에 대리 응시한 경우는 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성한다(대판 19 86.9.9, 86도1245)<1993 검찰 9급/1990 법원>.
② 허위 내용의 수료증명서를 제출하여 응시자격을 인정받고 응시한 경우는 본죄를 구성한다(대판 1982.7.27, 82도1301).
③ 입시문제를 미리 입수한 경우(대판 1966.4.26, 66도30)<1999 검찰 9급>
④ 시험장소에서 답안 쪽지를 전달한 경우(대판 1967.5.23, 67도650)<1998 경사 승진/1998 검찰 9급/1994 사시>
⑤ 국립대학 대리시험은 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하고, 사립대학 대리시험은 업무방해죄가 성립한다<1992 법원>.
(4) 위계에 의한 공무집행방해죄를 구성하지 않는 경우
형사피의자와 수사기관이 대립적 위치에서 서로 공격·방어를 할 수 있는 취지의 형사소송법 규정과 법률에 따라 선서한 증인이 허위로 진술한 경우에 한하여 위증죄가 성립된다는 형법의 규정취지에 비추어 볼 때, 수사기관이 범죄사건을 수사할 때 피의자나 피의자로 자처하는 자 또는 참고인의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사해야 할 권리와 의무가 있으므로, 피의자나 참고인 아닌 자가 자발적이고 계획적으로 피의자를 가장하여 수사기관에 허위 사실을 진술하였다 하여 바로 이를 (범인은닉죄가 됨은 별론으로 하고) 위계에 의한 공무집행방해죄가 된다고 할 수 없다(대판 1977.2.8, 76도3685/대판 1991.8.27, 91도1441)<1997 법원/2000 사시>.

3. 공무상 표시무효죄
① 압류물을 채권자나 집달관 몰래 원래의 보관 장소로부터 상당한 거리에 있는 다른 장소로 이동시킨 경우는 설사 그것이 집행을 면탈할 목적으로 한 것이 아니라 하여도 객관적으로 집행을 현저히 곤란하게 한 것이 되어 형법 제140조 제1항(공무상 비밀표시무효죄) 소정의 "기타의 방법으로 그 효용을 해한" 경우에 해당된다(대판 1986.3.25, 86도69)<2001 검찰 7급>.
② 공무원이 그 직권을 남용하여 위법하게 실시한 봉인·압류 기타 강제처분의 표시라는 것이 명백하여 법률상 당연 무효 또는 부존재로 볼 수 있는 경우에는, 그 봉인 등의 표시가 공무상 표시무효죄의 객체가 되지 않으므로 이를 손상·은닉하거나 기타 방법으로 효용을 해쳐도 공무상 표시무효죄가 성립하지 않는다. 그러나 공무원이 실시한 봉인 등의 표시에 절차상 또는 실체상 하자가 있다고 하더라도 객관적·일반적으로 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정될 수 있는 상태에 있다면 적법한 절차에 의해 취소되지 않는 한 공무상 표시무효죄의 객체가 된다(대판 2000.4.21, 99도5563)<2002 사시>.

Ⅲ. 도주와 범인은닉의 죄

1. 도주죄
甲은 탈주범인 동생 乙이 멀리 도망갈 수 있도록 乙 소유의 승용차를 건네주어 도주를 용이하게 하였다. 검찰은 甲을 도주원조죄로 상고하였다. 甲의 죄책은? 도주죄는 즉시범으로 범인이 간수자의 지배를 벗어난 상태에 이르면 기수가 되어 도주행위가 종료하는 것이고, 도주원조죄는 범인의 도주행위를 야기하거나 이를 용이하게 하는 등 그와 공범관계에 있는 행위를 독립된 구성요건으로 하는 범죄이다. 따라서 도주죄의 범인이 도주를 하여 기수에 이른 후에 범인의 도피를 도와주는 행위는 범인도피죄를 구성할 뿐 도주원조죄를 구성하는 것은 아니다(대판 1991.10.11, 91도1656).

2. 범인은닉죄
(1) 성립하는 경우
① 범인 아닌 자는 누구든지 범인은닉죄의 주체가 될 수 있으므로 공동정범 중의 한 사람이 다른 공동정범을 도피하게 한 경우는 본죄가 성립한다(대판 1958.1.14, 4290형상393) <1998 경사 승진/1999 경위 승진>.
② 공소가 제기되거나 유죄판결을 받은 자뿐만 아니라 범죄혐의를 받고 수사중인 자도 죄를 범한 자에 포함되며(대판 1983.8.23, 83도1486), 그 후 무혐의로 석방되더라도 본죄의 성립에 영향이 없다(대판1982.1.26, 81도1931)<1992, 1995 사시>.
③ 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 않고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무 위배의 위법상태가 범인 도피행위 속에 포함되어 있다고 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 않는다(대판 1996.5.10, 96도51)<2001 사시>.
④ 천주교 사제가 범인을 은닉·도피케 한 경우(대판 1983.3.8, 82도3248)<2001 사시>
⑤ 범인 아닌 자를 범인으로 가장시켜 수사를 받도록 한 경우(대판 1967.5.23, 67도366)
⑦ 眞犯을 대신하여 자기가 범인이라고 허위 신고하는 행위(대판 1977.2.22, 76도3685/대판 2000.11.24 2000도4078)<1992, 1995 사시>
(2) 성립하지 않는 경우
① 수사를 받는 과정에서 공범의 이름을 단순히 묵비한 경우(대판 1984.4.10, 83도3288)<20 01 사시>.
범인임을 알면서 신고하지 않은 경우, 참고인이 알고 있는 범죄사실을 수사기관에서 묵비한 경우, 공소시효가 완성되었거나 공소권이 소멸된 범인을 숨겨주는 경우도 범인은닉죄가 성립하지 않는다<1997 법원/2001 사시>.
② 수사기관에서 허위의 진술을 한 경우(대판 1991.8.27, 91도1441).
③ 범인에게 통상적인 안부인사를 한 경우 : 범인도피죄에서의 "도피"란 은닉 이외의 방법으로 수사기관의 발견, 체포를 곤란·불가능하게 하는 일체의 행위를 뜻하는 것으로, 단순히 안부를 묻거나 통상적인 인사말 등만으로는 범인을 도피하게 한 것이라고 할 수 없다. 따라서 주점 개업식 날 찾아 온 범인에게 "도망다니면서 이렇게 와 주니 고맙다. 항상 몸조심하고 주의하여 다녀라. 열심히 살면서 건강에 조심하라."고 말한 것은 단순히 안부인사에 불과한 것으로서 범인을 도피하게 한 것이라 할 수 없다(대판 1992.6.12, 92도736)<2001 사시>.
④ 참고인이 수사기관에서 진술을 할 때, 범인으로 체포된 사람과 참고인이 목격한 범인이 동일함에도 불구하고 동일한 사람이 아니라고 허위 진술을 한 정도의 것만으로는, 참고인의 그 허위 진술로 말미암아 증거가 불충분하여 범인을 석방한 결과가 되었다 하더라도 범인도피죄를 구성한다고 할 수 없다(대판 1987.2.10, 85도897).
⑤ 친고죄에서 고소권이 소멸되어 공소제기의 가능성이 없는 경우에는 본죄가 성립하지 않으나 고소가 없는 경우에는 본죄가 성립한다<1997 법원>.
⑥ 여관 주인이 거동이 수상한 손님을 투숙하게 한 경우<2001 사시>
(3) 범인은닉죄와 교사
① 범인이 제3자를 교사하여 자기 자신을 은닉하거나 도피하도록 한 경우는 본죄의 교사범이 성립하지 않는다. 구성요건 자체가 다른 사람을 은닉하거나 도피하게 하는 것이기 때문에 행위 객체가 자기 자신일 경우에는 구성요건해당성 자체가 부정된다(통설).
② 범인이 자기 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 한 경우는 방어권의 남용으로서 범인도피 교사죄에 해당한다(대판 2000.3.24, 20 00도20)<2002 사시>.

Ⅳ. 위증과 증거인멸의 죄

1. 위증죄
① 선서한 증인이 증언거부권을 행사하지 않고 선서한 후 허위 증언을 한 경우는 위증죄가 성립한다(대판 19 87.7.7, 86도1724)<2001 여경/1995, 1997, 2000 사시>.
선서하지 않은 증인의 진술은 위증죄가 될 수 없다<1991 법원>. 참고인의 자격에서 위증한 경우도 위증죄가 성립하지 않는다<2000 검찰 7급>.
② 선서무능력자에게 선서시키고 증언케 한 경우는 허위 진술을 해도 위증죄가 성립하지 않는다.
③ 위증죄에서 진술 내용은 증인신문의 대상이 되는 것이면 무엇이든지 가능하다. 요증사실일 필요도 없고, 재판의 결과에 영향을 미치는 것이 아니어도 상관없다(대판 1987.3. 24, 85도2650)<1992 검찰 7급/2000, 2001 사시>.
④ 위증죄에서 허위의 진술이란 스스로 체험한 사실을 기억에 반하여 진술하는 것을 말하며, 그 진술 내용이 객관적 진실과 일치하는가를 묻지 않는다(대판 1984.2.28, 84도114) 주관설(통설)<1992 검찰 7급/1991 법원/1995, 1997, 2001 사시>.
⑤ 위증죄의 기수시기는 신문절차가 종료한 때이다. 따라서 처음에 허위의 진술을 했더라도 신문이 끝나기 전에 이를 시정하면 위증죄가 성립하지 않는다. 증인이 진술한 후에 선서한 경우는 선서가 끝난 때 기수가 된다(대판 1983.2.8, 81도967)<1999 경위 승진/1997, 1999, 2000, 2001 사시>.
⑥ 타인으로부터 전해들은 금품 전달사실을 마치 자신이 전달한 것처럼 진술한 경우는 위증죄를 구성한다(대판 1990.5.8, 90도448)<1999, 2002 사시>.
⑦ 매매확인서의 발급경위, 취지 및 내용에 관해 허위의 진술을 한 경우는 위증죄가 성립한다(대판 1987.10. 13, 87도1501).
⑧ 자기가 기억하고 있는 사실의 전부 또는 일부를 진술하지 않음으로써 전체적인 진술 내용이 허위가 되면 부작위에 의한 위증이 된다<1991, 1997 법원>.
⑨ 허위의 진술이 재판의 결과에 영향을 미치지 않았어도 위증죄가 성립한다(대판 1987. 3.24, 85도2650)<1991 법원/2001 사시>.
⑩ 증인의 진술이 경험한 사실에 대한 법률적 평가이거나 단순한 의견에 지나지 않는 경우는 위증죄에서 말하는 허위의 공술이라 할 수 없다(대판 1987.10.13, 87도1501/대판 1988.9.27, 88도236/대판 1996.2.9, 95도1797)<2001 사시>.

2. 증거인멸죄
① 증거인멸죄에서 인멸되는 증거는 형사피고사건은 물론 피의사건도 포함하며, 수사개시 이전의 사건도 포함한다(대판 1982.4.27, 82도274).
② 자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위해 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 경우는 증거인멸죄의 교사범이 성립한다(대판 1965.12.10, 65도826/대판 2000.3.24, 99도5275) <2001 사시> 다수설은 반대 입장.
③ 자기의 이익이 되는 동시에 공범자의 이익도 되는 때에는 증거인멸죄가 성립하지 않는다(대판 1976.7.12, 75도1446).

Ⅴ. 무고의 죄

1. 무고죄의 범의의 내용(대판 1986.8.19, 86도1259)<1997 사시>
무고죄의 성립에는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로, 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 충분하고, 신고자가 그 신고사실이 허위라는 것을 확신하고 신고할 것을 요하지는 않는다(대판 1985.2.26, 84도2774/대판 1985.4.9, 85도220/대판 1986.3.11, 86도133) 미필적 고의로도 충분(통설).


2. 행위 대상
① 농업협동조합중앙회나 그 회장은 무고죄의 공무소나 공무원에 해당하지 않는다(대판 1980.2.12, 79도3310).
② 징계처분에서는 징계처분을 심사·결정할 수 있는 직권이 있는 소속 기관장뿐만 아니라 징계처분을 촉구할 수 있는 기관도 포함한다. 예컨대 수사기관의 통할하는 대통령이나(대판 1977.6.28, 77도1445) 관내 경찰서장을 지휘·감독하는 도지사에게 처벌을 요구하는 진정서를 제출하는 것도 무고에 해당한다(대판 1982. 11.22, 81도2380).
③ 타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 신고함으로써 성립하며, 신고를 받은 공무원의 수사착수 여부는 범죄의 성립에 영향이 없다(대판 1983.9.27, 83도19 75).

3. 무고죄가 성립하는 경우
① 소년에게 보호처분을 받게 할 목적으로 허위 사실을 신고한 경우<1997 법원>
② 범죄성립을 조각하는 사유를 알고 있으면서도 이를 숨기고 다른 부분만을 신고한 경우(대판 1986.12.9, 85도2482)
③ 객관적으로 고소사실에 대한 공소시효가 완성되었는데도 고소를 제기하면서 마치 공소시효가 완성되지 않은 것처럼 고소한 경우(대판 1995.12.5, 95도1908)<2002 사시>
④ 수개의 고소사실 중 일부만이 허위인 경우 무고죄의 성립 여부(적극) : 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에게 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 범죄로서, 여기에서 '허위의 사실'이라 함은 객관적 진실에 반하는 사실을 의미하므로, 비록 신고 내용에 일부 객관적 진실에 반하는 내용이 포함되었다고 하더라도 그것이 단지 신고사실의 정황을 과장하는 데 불과하다면 무고죄가 성립하지 않는다고 할 것이지만, 1통의 고소장에 의하여 수개의 혐의사실을 들어 고소를 한 경우 그 중 일부 사실은 진실이나 다른 사실은 허위인 때에는 그 허위사실은 독립하여 무고죄를 구성한다(대판 2001.7.27, 99도2533).

4. 무고죄가 성립하지 않는 경우
① 신고한 허위 사실 자체가 형사범죄로 되지 않는 경우(대판 1992.10.13, 92도1799)
② 허무인에 대한 무고<1993 검찰 7급/2000 법원>
③ 진정에 관한 수사를 위한 검사의 질문에 대한 대답으로 진정 내용 이외의 사실을 허위 진술한 경우(대판 1990.8.14, 90도595)
④ 신고사실에 대한 벌칙규정이 없거나 사면 또는 공소시효가 소멸된 것이 신고 내용 자체에서 분명한 경우(대판 1985.5.28, 84도2919)
⑤ 고소 내용의 정황이 과장된 경우(대판 1983.1.18, 82도2170)
⑥ 신고사실이 객관적 사실과 일치하는 이상 법률적 평가나 죄명을 잘못 적은 경우(대판 1985.9.24, 84도1737)
무고죄는 위증죄와 달리 객관적 진실과 일치하는 이상 처벌하지 않는다<1993 검찰 7급>.

5. 기수시기
① 허위 신고가 해당 공무소 또는 공무원에게 도달한 때에 기수가 된다(대판 1963.9.5, 63도161)<1993 검찰 7급/1997 법원>.
② 도달됨으로써 기수가 되므로 그 후 문서를 되돌려 받더라도 무고죄가 성립한다(대판 1985.2.8, 84도2215)<1999 경찰 간부/1999 경감 승진/1997 사시>.




제1부 총론

제1편 서론
제2절 죄형법정주의
1. 피고인 등이 학교 졸업앨범 등을 통하여 입수한 졸업생의 이름, 주소, 전화번호 등은 신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률 제23조에서 그 제공 또는 사용시 개인의 서면 동의를 받도록 규정하고 있는 '개인신용정보'에 속하지 않는다(대판 2000. 7. 28, 99도6).

제3절 형법의 적용범위
1. 시간적 적용범위

식품위생법 제30조의 규정에 의하여 단란주점의 영업시간을 제한하고 있던 보건복지부 고시가 유효기간만료로 실효되어 그 영업시간 제한이 해제됨으로써 그 후로는 이 사건과 같은 영업시간제한 위반행위를 더 이상 처벌할 수 없게 되기는 하였으나, 이와 같은 영업시간제한의 해제는 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 식품접객업소의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과하므로, 위와 같이 영업시간제한이 해제되었다고 하더라도 그 이전에 범하여진 피고인의 이 사건 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니다(대판 2000. 6. 9 2000도764).
cf. 동취지의 판결
1. 보건복지부 고시에 의한 일반음식점에 대한 영업시간제한 규정의 폐지에 대해 이러한 법령의 개정은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 사회상황의 변화에 따른 일반음식점의 영업시간제한 필요성의 감소와 그 위반행위의 단속과정에 있어서 발생하는 부작용을 줄이기 위한 특수한 정책적인 필요 등에 대처하기 위하여 취하여진 조치에 불과한 것이므로, 위와 같이 일반음식점의 영업시간제한 규정이 폐지되었다고 하더라도 그 이전에 범하여진 피고인의 영업시간제한 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 판시했다(대판 1999. 10. 12. 99도3870 식품위생법위반).
2. 동일한 이유로 판례는 도로교통법상 지정차로 제도가 폐지된 경우, 이는 특수한 정책적인 필요, 즉 사실관계변화로 인한 법률변경이므로 그 폐지 이전에 범하여진 지정차로위반행위의 가벌성은 소멸되지 않는다고 판시했다(대판 1999. 11. 12, 99도3567).


2. 형법의 장소적 적용범위

외국인이 대한민국 공무원에게 알선한다는 명목으로 금품을 수수하는 행위가 대한민국 영역 내에서 이루어진 이상, 비록 금품수수의 명목이 된 알선행위를 하는 장소가 대한민국 영역 외라 하더라도 대한민국 영역 내에서 죄를 범한 것이라고 하여야 할 것이므로, 형법 제2조에 의하여 대한민국의 형벌법규인 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제90조 제1호가 적용되어야 한다(대판 2000. 4. 21 99도3403).
cf. 구 변호사법 제90조 1호의 구성요건적 행위는 "공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 수수하는 것"이다. 외국인이라도 이러한 구성요건적 행위를 대한민국 영역 내에서 행했으므로 이는 제2조의 '죄를 범한' 외국인에 해당한다.

제2편 범죄론
제2장 행위론
Ⅲ. 행위주체
1. 구 건설기계관리법상 양벌규정의 적용범위
구 건설기계관리법 제43조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 같은 법 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 각 해당조의 벌금형을 과한다고 규정되어 있는바, 이 규정의 취지는 해당 본조의 위반행위를 중기소유자인 법인이나 개인이 직접 하지 않은 경우에도 그 행위자와 중기소유자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 위 양벌규정에 의하여 중기소유자가 아닌 행위자도 중기소유자에 대한 해당 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 되는 것에 불과하고, 중기소유자가 개인일 때 그 개인을 사용인으로 하는 또 다른 개인이나 법인을 처벌하기 위한 규정은 아니라고 봄이 상당하다(대판 2000. 5. 26, 99도1257).

제3장 구성요건론
제8절 결과적 가중범(공동정범)

甲은 1999. 4. 18. 01:55경 친구인 乙로부터 乙의 여동생을 강간한 丙(피해자)을 혼내주자는 연락을 받고, 甲과 乙은 S초등학교 앞에서 丙을 만나 주먹으로 丙을 때리면서 乙은 소지하고 있던 칼로 丙을 위협하다 丙을 C초등학교로 끌고가면서 甲이 주변에 있던 각목으로 丙의 머리부분을 4회 때리고 乙이 위 칼을 丙의 목에 들이대면서 주먹과 발로 무수히 때려 이를 견디지 못한 丙이 은적사 입구방면으로 도망가자 甲은 乙의 뒤를 따라 丙을 추격하던 중 乙이 떨어뜨린 칼을 소지한 후 격분한 나머지 02:21경 C초등하교 옆 골목길에서 乙에 의해 붙잡힌 丙의 좌측 흉부를 위 칼로 1회 찔러 좌측흉부 자창상 등을 가하여 이로 인해 같은 날 04:00경 丙으로 하여금 실혈로 사망에 이르게 한 사안에서 판례는, 결과적 가중범인 상해치사죄의 공동정범은 폭행 기타의 신체침해 행위를 공동으로 할 의사가 있으면 성립되고 결과를 공동으로 할 의사는 필요 없으며, 여러 사람이 상해의 범의로 범행 중 한 사람이 중한 상해를 가하여 피해자가 사망에 이르게 된 경우 나머지 사람들은 사망의 결과를 예견할 수 없는 때가 아닌 한 상해치사의 죄책을 면할 수 없다고 판시했다(대판 2000. 5. 12, 2000도745).
cf. 결과적 가중범의 공동정범을 인정하는 판례의 입장을 그대로 확인한 판례. 즉 종래 판례는 패싸움을 하다가 상해의 결과로 사망이 야기된 경우 공모자 모두를 상해치사로 처벌할 수 있고(77도2193), 상해를 공모하고 실행행위를 분담한 일부가 현장에 가서 상해하여 사망케 한 경우에 현장에 가지 않은 공모자도 상해치사죄가 성립하며(91도1755), 폭행 또는 특수공무방해죄의 일부 공모자가 사상의 결과를 야기한 경우 나머지 공모자가 중한 결과에 대한 예견가능성이 있으면 결과적 가중범인 폭행치상죄(93도1674) 내지 특수공무방해치사상죄의 공동정범을 인정했다(97도1720). 다만, 판례는 수인이 가벼운 상해 또는 폭행을 하던 중 1인이 살인을 한 경우에는 살인 또는 사망의 결과에 대해서 전연 예기치 못했다면 살인죄의 책임을 물을 수 없다고 한다(84도1544).


제4장 위법성론
제2절 정당방위
1. 강제연행에 저항한 경우
경찰관이 갑에게 임의동행을 요구하며 자신의 손목을 잡아 뒤로 꺽어올리는 등 하여 강제로 순찰차에 밀어 넣으려 하자 갑이 거기에서 벗어나려고 몸싸움을 하는 과정에서 양발로 순찰차의 뒷문을 걷어차고 오른발로 경찰관의 옆구리를 2회 걷어 차 순찰차량을 가볍게 손괴하고 경찰관에게 약 2주일간의 치료를 요하는 상처를 입힌 사안에서 판례는, 경찰관의 행위가 갑을 불법체포·감금한 것이어서 갑의 행위는 자신의 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위이므로, 그 행위에 이른 경위와 그 목적 및 수단, 행위자의 의사 등을 고려하면 '위법성이 결여된 행위'라고 보았다(대판 1999. 12. 28, 98도138). 즉 이 판례는 종래의 판례(대판 1982. 2. 23, 81도2958)가 이러한 경우 소극적 저항행위로 보아 정당행위(사회상규에 위배되지 않는 행위)로 본 것과는 달리 정당방위로 본 점에 큰 의미가 있다. 정당행위가 가장 보충적 위법성조각사유임을 감안할 때 지극히 타당한 판결이다(아래 정당행위에 관한 2. 판례와 비교 요).
cf. 50대 후반의 부부(피해자)가 피고인의 외딴 집에 찾아와 피고인의 멱살을 잡고 밀어 넘어뜨리고 배 위에 올라타 주먹으로 팔, 얼굴 등을 폭행하자 피고인은 이를 방어하기 위하여 피해자의 팔을 잡아 비틀고, 다리를 무는 등으로 하여 약 2주간의 치료를 요하는 상해를 가한 사안에서 판례는, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 판시했다(대판 1999. 10. 12, 99도3377). 다만 이 판례는 사안을 정당방위로 본 것인지 정당행위로 본 것인지가 명백하지 않다.

2. 싸움과 정당방위
피해자가 술에 만취하여 누나의 머리채를 잡고 때리자 당시 누나의 남편이 이를 목격하고 화가 나서 피해자와 싸우게 되었는데, 그 과정에서 몸무게가 85kg 이상이나 되는 피해자가 62kg의 피고인을 침대 위에 넘어뜨리고 피고인의 가슴 위에 올라타 목 부분을 누르자 호흡이 곤란하게 된 피고인이 안간힘을 쓰면서 허둥대다가 그곳 침대 위에 놓여 있던 과도로 피해자의 왼쪽 허벅지를 1회 찔러 상해를 가하였다면, 피고인의 행위는 피해자의 부당한 공격을 방어하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고, 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대판 2000. 3. 28, 2000도228).


제5절 피해자의 승낙에 의한 행위

단란주점업자가 법정대리인이 동반한 18세 미만의 청소년을 단란주점에 출입시킨 후 그 법정대리인의 양해하에 18세 미만의 미성년자에게 주류를 제공한 사안에서 판례는, 구 식품위생법시행규칙 [별표 13] 제5호 (라)목 단서는 원칙적으로 금지된 미성년자의 단란주점 출입을 '가족·직장인 등의 모임으로 18세 이상의 미성년자가 부모·직장상사 등의 성년인 보호자와 동반하는' 경우에 한하여 예외적으로 허용하고 있기는 하나, 친권을 행사하는 자 또는 친권자를 대신하여 이를 감독하는 자의 보호·감독 아래서 하는 음주행위를 포함하여 미성년자의 음주행위 일체를 전면적으로 금지하고 있는 구 미성년자보호법의 규정 취지에 비추어 보면, 그 경우에도 허용되는 것은 어디까지나 보호자와 동반한 18세 이상의 미성년자를 단란주점에 출입시키는 행위(출입하여 노래부르게 하는 행위 포함)만인 것이지, 보호자와 같이 출입한 미성년자가 음주할 것을 알면서 미성년자에게 주류를 제공하는 행위까지 허용되는 것은 아니다(대판 2000. 6. 9 2000도764).
cf. 동취지의 판례ː구 청소년보호법(1998. 2. 28 개정전의 법)은 …… 청소년(18세 미만의 자를 말함)을 유해한 각종 사회환경으로부터 보호·구제하고 나아가 이들을 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 함을 그 목적으로 하여 제정된 법 …… (임에) 비추어 볼 때, 18세 미만의 청소년에게 술을 판매함에 있어서 가사 그의 민법상 법정대리인의 동의를 받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 위 행위가 정당화될 수는 없다(대판 1999. 7. 13, 99도2151).


제6절 정당행위
1. 쟁의행위와 정당행위
근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위하여, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의 발생신고 등 절차를 거쳐야 하는 한편, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 한다. ....... 비록 조합원들이 노동조합을 결성하면서 단체협약의 체결에 관한 사항을 위원장과 중앙집행위원회에 위임하기로 의결하였다고 하더라도 노동조합측에서 이와 같이 별도의 위임까지 받았다는 사정을 회사측에 통보하지 않은 이상, 회사측으로서는 노사 쌍방간의 타협과 양보의 결과로 단체협약 요구안에 대하여 합의를 도출하더라도 노동조합 총회에서 그 단체협약안을 받아들이기를 거부하여 단체교섭의 성과를 무로 돌릴 위험성이 있어 최종적인 결정 권한이 확인되지 않은 교섭대표와 성실한 자세로 교섭에 임하는 것을 기대할 수 없으니, 노동조합측에서 회사측의 단체협약 체결권한에 대한 의문을 해소시켜 줄 수 있음에도 불구하고 이를 해소시키지 않은 채 단체교섭만을 요구하였다면 단체교섭을 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없고 따라서 그러한 상황에서 가진 단체교섭이 결렬되었다고 하더라도 이를 이유로 하는 쟁의행위는 그 목적과 시기, 절차에 있어서 정당한 쟁의행위라고 볼 수 없다(대판 2000. 5. 12. 98도3299).

2. 정당행위(경미한 법익침해행위)
甲이 검찰에 "乙이 甲과 결혼할 것처럼 가장하면서 甲을 도박판에 유인하여 금원을 편취하였다"는 등의 이유로 乙을 사기 및 폭행혐의로 고소하여 무혐의로 처분되자 甲은 대전고검에 항고하였고, 이 항고에 따라 검찰청에 출석통지를 받은 乙이 甲의 고소로 조사받는 것을 따지기 위해 사건 당일 22:00시에 甲에게 전화를 걸었으나 甲이 乙의 말을 들으려 하지 않고 전화를 끊자 이에 화가 난 乙은 甲에게 따지기 위하여 2명의 공소외인과 함께 그날 23시경 甲의 집에 침입한 후 방안에서 자고 있던 甲과 문을 사이에 두고 이를 열려는 乙과 닫으려는 甲 사이에 실랑이가 계속되는 과정에서 문짝이 떨어져 그 앞에 있던 피해자가 넘어져 2주간 치료를 요하는 요추부염좌 및 우측 제4수지 타박상의 각 상해를 입었다. 이 사건과 관련하여 판례는 "어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위가 되는지의 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려야 하는바, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다. ....... 피해자가 피고인의 고소로 조사받는 것을 따지기 위하여 야간에 피고인의 집에 침입한 상태에서 문을 닫으려는 피고인과 열려는 피해자 사이의 실랑이가 계속되는 과정에서 문짝이 떨어져 그 앞에 있던 피해자가 넘어져 2주간의 치료를 요하는 요추부염좌 및 우측 제4수지 타박상의 각 상해를 입게 된 경우, 피고인의 가해행위가 이루어진 시간 및 장소, 경위와 동기, 방법과 강도 및 피고인의 의사와 목적 등에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도를 넘어서는 위법성이 있는 행위라고 보기는 어려우므로 정당행위에 해당한다"고 판시했다(대판 2000. 3. 10, 99도4273).
cf. 이 사안은 피고인의 정당한 고소권 행사에 대하여 피해자가 따지기 위하여 야간에 공소외인과 함께 피고인의 집에 침입하여 방문을 열고 들어오려고 하자 이를 막으려는 과정에서 비교적 경미한 상해를 입었기 때문에 정당행위의 요건을 충족한 것으로 보인다. 그러나 정당행위가 일반적 및 포괄적 위법성조각사유라는 점에서 우선 정당방위의 성립여부를 검토한 후 정당방위가 부정된 후 정당행위를 검토해야 한다. 이 사안에서는 피해자들의 행위가 현재의 부당한 침해행위이고 이를 방위하려는 과정에서 상해의 결과가 발생하였으므로 방위행위의 상당성도 인정되므로 정당방위가 성립한다고 보는 것이 타당하다.

3. 의료행위와 정당행위(일반인의 간단한 의료행위)
甲(피고인)은 乙이 스스로 수지침 한 봉지를 사 가지고 甲을 찾아와서 수지침 시술을 부탁하므로 甲은 아무런 대가를 받지 않고 乙의 맥을 짚어보고 그 병명을 진단한 후 수지침을 시술하였다. 이 사안에서 판례는 앞의 2.와 동일하게 정당행위의 요건을 설시한 후, "일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하고, 수지침 시술행위도 위와 같은 침술행위의 일종으로서 의료법에서 금지하고 있는 의료행위에 해당하며, 이러한 수지침 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것이나, 수지침은 시술부위나 시술방법 등에 있어서 예로부터 동양의학으로 전래되어 내려오는 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 이에 대한 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 이러한 사정과 함께 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다"고 판시했다(대판 2000. 4. 25, 98도2389).
cf. 이 사안에서 문제된 수지침 시술행위는 의료법위반행위이지만 그것이 보편화된 민간요법이라는 점, 이에 대해 일반인도 관용한다는 점 및 시술행위로 인한 부작용이나 위험발생가능성이 거의 없다는 점 등의 측면에서 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로 평가될 수 있다.

4. 싸움에서 소극적 방어행위로서 정당행위에 해당한다고 본 사례
피고인이 일행들과 함께 부동산 중개사무실에서 화투를 치는데 피해자가 술에 취한 채 들어와 시비를 걸며 화투판을 깨지게 한 후 먼저 주먹으로 피고인의 얼굴을 3회 때려 약 20일간의 치료를 요하는 좌측협골부 좌상 및 열상 등을 입히자, 피고인은 이에 저항하여 피해자의 멱살을 잡았을 뿐인데 그 과정에서 서로 머리가 부딪쳐 피해자도 약 18일간의 치료를 요하는 우상미모부좌상 등을 입게 되었다면, 피고인이 유형력을 행사하게 된 경위와 목적, 수단 및 피고인의 의사 등 여러 사정에 비추어 볼 때 피고인의 행위는 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다 할 것이다(대판 2000. 1. 18, 99도4748).

5. '지압서비스'가 의료행위에 해당하는지 여부(소극)
피고인이 자신이 운영하는 혈도원이라는 상호의 이른바 지압서비스업소에서 근육통을 호소하는 손님들에게 엄지손가락과 팔꿈치를 사용하여 근육이 뭉쳐진 허리와 어깨 등의 부위를 누르는 방법으로 근육통을 완화시켜 준 사안에서, 판례는 "피고인의 위와 같은 행위는 그 내용과 수준으로 보아 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명이나 신체 또는 일반 보건위생에 위험을 초래할 우려가 있는 행위가 아니므로, 의료행위에 해당된다고 볼 수 없다"고 판시했다(대판 2000. 2. 22, 99도4541).


제5장 책임론
제2절 책임능력
1. 소년법 제2조에서의 소년이라 함은 20세 미만자로서, 이는 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다고 보아야 하며, 따라서 소년법 제60조 제2항의 소년인지의 여부의 판단은 심판시 즉 사실심 판결 선고시를 기준으로 하여야 한다(대판 2000. 8. 18, 2000도2704).

제6장 미수론
1. 준강간죄의 실행의 착수시기
피고인이 잠을 자는 피해자의 바지와 팬티를 내리고 웃옷을 가슴 위까지 올린 다음 가슴, 음부 등을 만지고 자신의 바지를 아래로 내린 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하려다가 잠에서 깬 피해자가 이를 거부하자 간음행위를 포기한 사안에서 판례는, 준강간죄의 실행의 착수를 인정하여 미수가 된다고 판시했다(대판 2000. 1. 14 99도5187).
cf. 잠을 자고 있는 부녀도 '심신상실로 인한 항거불능한 상태'에 해당하고, 이를 이용하여 간음행위를 개시하였으므로 준강간죄의 실행의 착수를 인정할 수 있다. 다만, 실행에 착수한 후 피해자의 거부의사로 간음행위를 포기한 것은 준강간과의 관계에서 자의성을 인정하기는 어려울 것으로 보인다.

2. 비지정문화제 수출죄의 실행의 착수시기
피고인이 보물급 비지정문화재(시가 15억원 상당의 청화백자 소꼽 54점)를 일본으로 밀반출하려했으나 가격 절충이 되지 않아 계약이 성사되지 못하였다. 판례는 이 사안에서 비지정문화재의 수출죄는 이를 국외로 반출하는 행위에 '근접·밀착한 행위'가 행해져야 실행의 착수가 있다는 전제에서, 가격절충이 되지 않아 계약이 성사되지 못한 단계라면 아직 실행의 착수를 인정할 수 없다고 판시했다(대판 1999. 11. 26. 99도2461).

3. 강제경매신청 사기죄의 실행의 착수시기
피고인이 약속어음의 원인관계가 소멸하였음에도 불구하고 약속어음 공정증서 정본을 소지하고 있음을 기화로 강제경매신청서를 제출하여 강제경매개시결정을 받았으나 후에 청구이의신청이 받아들여져 강제경매개시결정이 취소되었다. 판례는 이 사안에서 사기죄는 강제경매신청서를 제출한 때로 보아야 한다는 전제에서 사기죄는 미수가 된다고 판시했다(대판 1999. 12. 10, 99도2213).


제7장 정범 및 공범론
1. 공동정범의 주관적 요건
피고인이 선원으로부터 캠코더 등을 밀수입 해오면 팔아주겠느냐는 제의를 받고 팔아주겠다고 승낙한 후, 선원들이 밀수입해온 물품을 대금을 지불하고 이를 인도받아 타인에게 처분한 사안에서, 판례는 "공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요한바, 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다. ........ 이 사건 밀수입 범행과 관련하여 피고인들이 한 행위가 선원으로부터 캠코더 등을 밀수입 해오면 팔아주겠느냐는 제의를 받고 팔아주겠다고 승낙하거나 선원으로부터 양주도 구입해보라는 권유를 받고 이를 승낙한 다음 선원들이 물품을 밀수입해오면 대금을 지불하고 이를 인도받아 타에 처분해 온 것에 불과하다면, 그것을 가지고 피고인들이 이 사건 밀수입 범행의 실행행위를 분담하였다거나 피고인들에게 공동정범의 성립을 인정하기 위하여 필요한 공동가공의 의사가 있었다고 보기 어렵다"고 판시했다(대판 2000. 4. 7, 2000도576).


제3편 죄수론
제3장 수죄
제2절 실체적 경합
1. 무신고수입으로 인한 관세법위반죄의 죄수판단
관세법상 무신고수입죄에 있어서는 수입신고 없이 유세품을 수입할 때마다 적법한 통관절차에 의한 관세의 확보라는 '법익의 침해'가 있다고 할 것이어서 그 위반사실의 구성요건 충족 회수마다 1죄가 성립하는 것이 원칙이고, 무신고수입행위의 특성상 동일한 물품을 계속하여 밀수입하는 경우에도 범죄행위자는 그 때마다 새로운 시기와 수단, 방법을 택하여 다시 무신고수입행위를 하는 것이어서 그 때마다 '범의'가 갱신된다고 보아야 할 것이므로, 서로 다른 시기에 수회에 걸쳐 이루어진 무신고수입행위는 그 행위의 태양, 수법, 품목 등이 동일하다 하더라도 원칙적으로 별도로 각각 1개의 무신고수입으로 인한 관세법위반죄를 구성한다(대판 2000. 5. 26, 2000도1388).
cf. 관세법상 무신고수입죄의 경우 법익표준설과 의사표준설에 따라 죄수를 결정한 판례.

2. 방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제1호 위반죄와 사기죄의 관계
방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제1호는 "누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 순차적·단계적으로 가입한 가입자로 구성된 다단계조직을 이용하여 상품 또는 용역의 거래없이 금전거래만을 하거나 상품 또는 용역의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다"고 규정하고 있어서 그 행위 자체를 사기행위라고 볼 수 없고, 그러한 금전거래를 통한 형법 제347조 제1항의 사기죄와 방문판매등에관한법률 제45조 제2항 제1호의 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양죄를 상상 적경합관계나 법조경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당하다(대판 2000. 7. 7, 2000도1899).

3. 사후적 경합범
형법 제37조 후단에 의하면 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 판결에는 약식명령도 포함된다(대판 2000. 3. 24, 2000도102).


제2부 각론

제1편 개인적 법익에 관한 죄
제1장 생명과 신체에 관한 죄
제2절 상해와 폭행의 죄
1. 특가법상의 상해의 개념
甲은 1997. 3. 18. 00:30경 승용차를 운전하다가 전방에서 신호대기중이던 乙이 운전하던 영업용택시를 들이받아 乙로 하여금 자연치유가 가능한 약 1주간의 치료를 요하는 요추부 통증상을 입게 하고 피해차량의 수리비로 금 21만 4천 7백원이 소요되도록 하는 교통사고를 일으키고도 아무런 구호조치를 취하지 않고 집으로 귀가하였다. 이 사안에서 판례는 "특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항이 정하는 ..... 도주운전죄가 성립하려면 피해자에게 사상의 결과가 발생하여야 하고, 생명·신체에 대한 단순한 위험에 그치거나 형법 제257조 제1항에 규정된 '상해'로 평가될 수 없을 정도의 극히 하찮은 상처로서 굳이 치료할 필요가 없는 것이어서 그로 인하여 건강상태를 침해하였다고 보기 어려운 경우에는 위 죄가 성립하지 않는다. ...... 교통사고로 인하여 피해자가 입은 요추부 통증이 굳이 치료할 필요가 없이 자연적으로 치유될 수 있는 것으로서 '상해'에 해당한다고 볼 수 없다면 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주운전죄는 성립하지 않는다"고 판시했다(대판 2000. 2. 25, 99도 3910).

제3절 과실치사상의 죄
1. 부러진 메스사건
요추 척추후궁절제 수술도중에 부러진 수술용 메스조각(3×5㎜)을 담당의사가 찾지 못하여 부러진 메스조각을 그대로 둔 채 수술부위를 봉합한 사안에서 판례는, "수술과정에서 메스 끝이 부러지는 일이 흔히 있고, 부러진 메스가 쉽게 발견되지 않을 경우 수술과정에서 무리하게 제거하려고 하면 부가적인 손상을 줄 우려가 있어 일단 봉합한 후에 재수술을 통하여 제거하거나 그대로 두는 경우가 있는 점에 비추어 담당의사에게 업무상의 과실을 인정할 수 없다"고 판시했다(대판 1999. 12. 10, 99도3711).


2. 제왕절개수술의 경우 수혈용 혈액을 준비하지 않은 의사의 과실 여부
산부인과 의사인 피고인이 자신의 병원에 입원한 피해자에 대하여 자연분만에 의한 출산을 시도하려다 태반조기박리로 진단하고 그 대응조치로서 응급 제왕절개수술을 시행하기로 결정하고, 제왕절개수술을 시행하여 태아를 정상적으로 분만시킨 후 약 40%의 태반조기박리 상태(태반박리의 정도가 1/4내지 2/3인 중증에 속함) 및 자궁파열과 이완성자궁출혈을 발견하고(15:00경) 지혈조치를 반복하였으나 출혈이 계속되고 혈압이 내려가자 종합병원으로 후송하기로 결정하여(15:30경) 구급차로 종합병원에 후송하여(16:15경) 인공호흡과 심장마사지 및 자궁출혈중지를 위한 자궁수축제 투여와 함께 수혈하는 등의 치료를 받게 하였으나 18:30경 범발성 혈액응고장애로 실혈사하였다. 그런데 피고인의 병원에서 10분 내지 15분 거리에 혈액원이 있어 신속하게 혈액을 공급받을 수 있어서 수술 도중이나 수술직후에라도 수혈조치를 하여 피해자가 실혈에 의하여 사망하는 것을 방지할 수 있었다. 이 사안에서 판례는, "태반조기박리가 임신후반기에 볼 수 있는 출혈 중 가장 자주 보이는 질환이고 또 태반조기박리치료의 기본방침에 수혈이 포함되어 있기 때문에, 산모의 태반조기박리에 대한 대응조치로서 응급 제왕절개수술을 하는 산부인과의사에게는 수혈용 혈액을 미리 준비하여야 할 업무상 주의의무가 있다"고 판시하였다(대판 2000. 1. 14, 99도3621).
cf. 판례는 헌혈 부족으로 충분한 혈액을 확보하지 못하고 있는 당시 우리 나라의 실정상 만약 산부인과 개업의들이 매 분만마다 수혈용 혈액을 미리 준비하고, 이를 폐기한다면 혈액 부족이 심화될 우려가 있음을 알 수 있는바, 제왕절개분만을 함에 있어서 산모에게 수혈을 할 필요가 있을 것이라고 예상할 수 있었다는 사정이 보이지 않는 한, 산후과다출혈에 대비하여 제왕절개수술을 시행하기 전에 미리 혈액을 준비할 업무상 주의의무는 없지만(대판 1997. 4. 8, 96도3082), 산부인과 의사가 산모의 태반조기박리에 대한 대응조치로서 응급 제왕절개 수술을 시행하기로 결정하였다면 이러한 경우에는 적어도 제왕절개시행 결정과 아울러 산모에게 수혈을 할 필요가 있을 것이라고 예상되는 '특별한 사정'이 있기 때문에 미리 혈액을 준비하여야 할 업무상 주의의무가 있다는 것이 그 요지이다.


제2장 자유에 관한 죄
제2절 체포와 감금의 죄
1. 감금치사죄를 인정한 사안
甲은 乙을 가로막고 승용차에 승차하게 한 후 乙의 하차요구를 무시한 채 시속 약 60Km 내지 70Km의 속도로 진행하여 乙이 차량에서 내리지 못하게 하자 乙이 이 상태에서 벗어나기 위하여 차량을 빠져 나오다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망하고 말았다. 이 사안에서 판례는 "감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 장애는 물리적, 유형적 장애뿐만 아니라 심리적, 무형적 장애에 의해서도 가능하고, 또한 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 수단과 방법에는 아무런 제한이 없어서 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나 가리지 아니하며 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적일 필요는 없다....... 승용차로 피해자를 가로막아 승차하게 한 후 피해자의 하차 요구를 무시한 채 당초 목적지가 아닌 다른 장소를 향하여 시속 약 60km 내지 70km의 속도로 진행하여 피해자를 차량에서 내리지 못하게 한 행위는 감금죄에 해당하고 피해자가 그와 같은 상태에서 벗어날 목적으로 차량을 빠져 나오려다가 길바닥에 떨어져 상해를 입고 그 결과 사망에 이르렀다면 감금행위와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 할 것이므로 감금치사죄에 해당한다(대판 2000. 2. 11, 99도 5286).

2. 감금치상죄를 인정한 사안
피해자를 강제로 승용차에 태운 뒤 운전하여 가자 겁에 질린 피해자가 차에서 뛰어 내리다가 상해를 입은 경우, 감금치상죄가 성립한다(대판 2000. 5. 26, 2000도440).


제5절 강간과 추행의 죄
1. 강간죄의 폭행·협박의 정도
피고인이 술이 취한 상태에서 침대에서 일어나 나가려는 피해자의 팔을 낚아채 일어나지 못하게 하고 갑자기 입술을 빨고 계속하여 저항하는 피해자의 유방과 엉덩이를 만지면서 피해자의 팬티를 벗기려고 하자 피해자는 이를 뿌리치고 동생 방으로 건너갔다. 당시 피고인이 술에 많이 취해 있어 피해자가 피고인의 폭행을 쉽게 뿌리칠 수 있었다. 이 사안에서 판례는, "강간죄에 있어서 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행 또는 협박이 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 유형력을 행사한 당해 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다. ...... 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대판 2000. 6. 9, 2000도1253).

2. 준강간죄의 '항거불능상태'의 의미
형법 제299조(준강간·준강제추행죄)에서의 항거불능의 상태라 함은 같은 법 제297조(강간죄), 제298조(강제추행죄)와의 균형상 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. ..... 정상적인 판단능력을 가진 성인여성들인 피해자들이 본인이나 가족의 병을 낫게 하려고 목사인 피고인의 요구에 응하였고 당시 피고인과 대화를 주고받기도 한 사실, 범행의 경위 및 횟수, 피고인과 피해자의 대화내용 등에 비추어 피해자들이 당시 피고인의 성적행위를 인식하고 이에 따른 것이어서 항거가 현저히 곤란한 상태였다고 보기는 어렵다(대판 2000. 5. 26, 98도3257).

3. 미성년자의제강간치상등-아동복지법상 '아동에게 음행을 시키는' 행위의 의미
아동복지법 제18조 제5호는 '아동에게 음행을 시키는' 행위를 금지행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기에서 '아동에게 음행을 시킨다'는 것은 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접 그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다(대판 2000. 4. 25, 2000도223).


제3장 명예와 신용에 대한 죄
제1절 명예에 관한 죄
1. '공연성'의 의미
1) 이혼소송 계속 중인 처가 남편의 친구에게 서신을 보내면서 남편의 명예를 훼손하는 문구가 기재된 서신을 동봉한 사안에서, 판례는 "명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다고 할 것이지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다고 할 것이다. ..... 이혼소송 계속중인 처가 남편의 친구에게 서신을 보내면서 남편의 명예를 훼손하는 문구가 기재된 서신을 동봉한 경우, 공연성이 결여되어 명예훼손죄가 성립하지 않는다"고 판시했다(대판 2000. 2. 11, 99도4579).
cf. 판례는 공연성의 개념에 대해 전파성이론을 취하여 피해자와 밀접한 관계에 있는 특정인에게 사실을 적시한 경우 전파성을 부정한다. 이러한 입장에서 ⓐ 피해자의 남편이나 친척 앞에서 피해자의 불륜사실을 말한 경우(같은 이유로 여관방 안에서 피해자들, 피해자들의 딸·사위·매형 및 자신의 처 앞에서 '사이비기자' 또는 '너 이 쌍년' 등 모욕적 언사를 사용한 경우 모욕죄의 공연성을 부정함), ⓑ 피해자의 직장상사(이사장)에게 악덕교사라고 진정서를 제출한 경우, ⓒ 피해자와 동업관계에 있는 자에게 사실을 적시한 경우, ⓓ 피해자와 친한 직장동료(피해자와 함께 농촌지도소에 근무하는 자)에게 피해자에게 전달될 것을 기대하면서 사실을 적시한 경우 등에서 공연성을 부정하고 있다.

2) 기자를 통하여 사실을 적시함에 있어 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 않은 사안에서 판례는, 전파성이론에서 공연성의 개념을 설시한 후 "통상 기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시할 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그 때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이지만, 그와는 달리 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다고 봄이 상당하다"고 판시했다(대판 2000. 5. 16, 99도5622).

2. 제310조의 적용 여부ː전산망의 전자게시판에 사실을 적시한 경우
甲은 자신과 피해자의 직장인 공무원 및 사립학교교직원의료보험관리공단의 전산망에 설치된 전자게시판에 "모 직원(피해자)은 공단과 직접 관계된 소송사건에서 공단이 신청한 증인으로 법정에 나와 양심에 따라 사실대로 증언할 것을 선서하였음에도 거짓 사실을 증언하였고 그에 따라 위증죄로 고소를 당하여 결국 검사로부터 기소유예처분을 결정한 바 있습니다. 그럼에도 불구하고 또다시 양심을 저버리고 검찰의 기소유예처분이 마치 헌법상 기본권을 침해한 것인 양 주장하면서 헌법재판소에 헌법소원을 제기하였지만 얼마전 결국 기각당하고 말았습니다. 이러한 제반 사실은 공직자로서의 품위를 손상시킨 행위인바 공단은 마땅히 그에 상응하는 인사조치를 취해야 할 것으로 판단되어 여론광장을 통해 의견을 개진합니다"라는 글을 게재하였다. 이 사안에서 판례는, "공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 위 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌받지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 할 것이고, 이 경우에 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지의 여부는 당해 적시 사실의 구체적 내용, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 타인의 명예의 침해의 정도도 비교·고려하여 결정하여야 할 것이다"는 전제에서 甲의 행위에 대해 제310조에 의한 위법성조각을 부정하고 제307조 1항의 명예훼손죄의 성립을 인정했다(대판 2000. 5. 12, 99도5734).

3. A4용지 7쪽 분량의 인쇄물이 기타 출판물에 해당하는 지 여부
피고인은 피해자에 대한 진실한 사실을 워드프로세스로 A4용지 7쪽 분량의 인쇄물로 작성하여 프린트한 후 보통 편지봉투에 넣어 우송하였다.
이에 대해 판례는
1) "형법이 출판물 등에 의한 명예훼손죄를 일반 명예훼손죄보다 중벌하는 이유는 사실 적시의 방법으로서의 출판물 등의 이용이 그 성질상 다수인이 견문할 수 있는 높은 전파성과 신뢰성 및 장기간의 보존가능성 등 피해자에 대한 법익침해의 정도가 더욱 크다는 데 있는 점에 비추어 보면, 형법 제309조 제1항 소정의 '기타 출판물'에 해당한다고 하기 위하여는 그것이 등록·출판된 제본인쇄물이나 제작물은 아니라고 할지라도 적어도 그와 같은 정도의 효용과 기능을 가지고 사실상 출판물로 유통·통용될 수 있는 외관을 가진 인쇄물로 볼 수 있어야 한다"는 이유로 사안의 인쇄물은 제309조 소정의 기타 '출판물'에 해당하지 않는다고 설시한 후(제307조 1항의 구성요건해당성 인정),
2) 제310조에 의한 위법성조각과 관련해서는 ① 형법 제310조의 '진실한 사실'이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실을 의미하며(따라서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방), ② '오로지 공공의 이익을 위한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데 여기서 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가, 사회, 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것 뿐 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것 인지의 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 아울러 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지는 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다고 판시했다(대판 2000. 2. 11, 99도3048).

4. 출판물에 의한 명예훼손죄의 성부
⑴ 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 사실의 적시가 있어야 하고 적시된 사실은 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 한다.
⑵ 신문 등 언론매체의 어떠한 표현행위가 명예훼손과 관련하여 문제가 되는 경우 그 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 단순히 의견 또는 논평을 표명하는 것인가, 또는 의견 또는 논평을 표명하는 것이라면 그와 동시에 묵시적으로라도 그 전제가 되는 사실을 적시하고 있는 것인가 그렇지 아니한가의 구별은, 당해 기사의 객관적인 내용과 아울러 일반의 독자가 보통의 주의로 기사를 접하는 방법을 전제로 기사에 사용된 어휘의 통상적인 의미, 기사의 전체적인 흐름, 문구의 연결 방법 등을 기준으로 판단하여야 하고, 여기에다가 당해 기사가 게재된 보다 넓은 문맥이나 배경이 되는 사회적 흐름 등도 함께 고려하여야 한다.
⑶ 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 처벌되지 않기 위하여는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 될 뿐만 아니라, 그 적시된 사실이 진실한 것이거나 적어도 행위자가 그 사실을 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것인바, ....('진실한 사실' 및 '공공의 이익'의 의미는 앞의 3.과 동일)
⑷ 형법 제309조 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다(대판 2000. 2. 25, 98도2188).
cf. 1) 적시된 사실이 특정인의 사회적 가치 내지 평가를 침해할 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠는 한 사실을 직접적으로 표현하든 간접적·우회적으로 표현하든 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 존재를 암시하면 충분(따라서 교수가 학생들 앞에서 피해자의 이성관계를 암시하는 정도의 발언을 한 경우에도 명예훼손죄가 성립).
2) 적시된 사실이 진실이 아니더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우 형법 제310조를 적용하여 위법성이 조각됨.
3) 그 내용이 진실한 사실로서 시정되어야 할 연구소의 사정이 포함되어 있지만 상대방을 비방하는 취지가 그 내용의 주조를 이루고 있는 청원서를 그 주장을 심사할 수 있는 권한을 가진 사람에게 발송하여 시정요구를 받았음에도 불구하고 그러한 권한이 없는 정치인, 언론인, 언론기관 등에 발송한 경우 오로지 공공의 이익에 관한 것이라 할 수 없다는 판례도 있다(대판 1995. 11. 10 94도1942).

제2절 신용·업무와 경매에 관한 죄
1. 업무에 관한 죄의 성부
사립학교의 중간시험의 출제위원이 문제를 선정하여 시험실시자에게 제출하기 전에 이를 학원 기타 사람들에게 유출한 사안에서 판례는, 시험문제유출행위는 위계를 사용하여 시험실시자의 업무를 방해하는 행위가 아니라 그 준비단계에 불과한 것이고, 그 후 그와 같이 유출된 문제가 시험실시자에게 제출되지도 않았다면 그러한 문제유출로 인해 시험실시업무가 방해될 추상적 위험조차 있다고 할 수 없으므로 업무방해죄는 성립하지 않는다고 판시했다(대판 1999. 12. 10, 99도3487).

2. 입찰방해죄의 '위력'의 의미
형법 제315조 소정의 입찰방해죄에 있어 '위력'이란 사람의 자유의사를 제압, 혼란케 할 만한 일체의 유형적 또는 무형적 세력을 말하는 것으로서 폭행, 협박은 물론 사회적, 경제적, 정치적 지위와 권세에 의한 압력 등을 포함하는 것이다(대판 2000. 7. 6, 99도4079).


제5장 재산에 대한 죄
제1절 절도죄
피해자의 승낙 없이 혼인신고서를 작성하기 위하여 피해자의 도장을 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 경우, 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다(대판 2000. 3. 28. 선고 2000도493).

제3절 사기죄
1. 아들 낳는 시술의 사기죄 성립 여부
피고인은 피해자들에게 그 시술 등의 전체가 아들을 낳기 위해 필요한 것처럼 사실과 달리 설명하거나 착오에 빠진 피해자들에게 사실대로 설명하지 아니한 채, 마치 그 시술 전체가 아들을 낳기 위하여 필요한 것처럼 시술 등을 행하고 피해자들로부터 의료수가 및 약값의 명목으로 금원을 수령하였다. 이 사안에서 판례는 "사기죄의 요건으로서 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 대하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이라는 것이 명백한 경우 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다. .... 특정 시술을 받으면 아들을 낳을 수 있을 것이라는 착오에 빠져 있는 피해자들에게 그 시술의 효과와 원리에 관하여 사실대로 고지하지 아니한 채 아들을 낳을 수 있는 시술인 것처럼 가장하여 일련의 시술과 처방을 행한 의사에 대하여 사기죄의 성립이 인정된다( 대판 2000. 1. 28 99도2884).
cf. 판례가 들고 있는 부작위에 의한 기망의 경우 고지의무의 성립요건으로서 ① 일정한 사정을 고지하지 않음으로서 거래 상대방이 권리를 확보하지 못할 위험이 있는 사정(법률관계의 효력에 영향을 미치거나 상대방의 권리실현에 장애가 되는 사유)이 있을 것, ② 행위자가 이와 같은 사정을 알고 있을 것, ③ 상대방은 그와 같은 사정에 대한 고지를 받았더라면 당해 거래관계를 맺지 아니하였다는 것이 경험칙상 명백할 것 등이다. 위 판례에서도 이와 동일한 요건에 의해 부작위에 의한 기망행위를 판단하고 있다.

2. 소송사기를 인정하기 위한 요건
소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그의 소송상 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안된다(대판 2000. 6. 9, 99도2758).


제4절 공갈죄
甲은 乙과의 사이에 S주식회사 인수를 위한 매매계약을 체결하면서 인수시점일을 기준으로 금 24억원을 초과하는 추가채무를 발견할 시에 乙소유의 토지를 금 5억원으로 계산하여 상계 처리하겠다는 취지의 매매계약서를 작성하였다. 이후 甲은 乙의 甲에 대한 약속어음채무 금 8억8천3백만원에 기해 이를 초과채무라 주장하면서 乙에게 토지소유권이전을 요구하였다. 하지만 乙이 거절하자 甲은 식당에서 주먹으로 乙의 머리를 때리면서 인상을 쓴 후 주먹으로 곧 내리칠 듯한 태도를 보이면서 토지소유를 이전할 것을 협박하는 등 매일 밤낮으로 같은 취지로 협박하였다. 乙은 이에 대해 甲의 협박에 못이겨 甲이 지정한 제3자 앞으로 소유권이전등기를 해주었다. 이 사안에서 판례는 "어떠한 행위가 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다. .... 피고인이 피해자에 대하여 채권이 있다고 하더라도 그 권리행사를 빙자하여 사회통념상 용인되기 어려운 정도를 넘는 협박을 수단으로 상대방을 외포케 하여 재물의 교부 또는 재산상의 이익을 받았다면 공갈죄가 되는 것이다(대판 2000. 2. 25. 99도4305).
cf. 공갈죄의 불법영득의사에 관한 사안이다. 갈취의 불법설을 취하는 판례는 항상 공갈죄의 위법성조각 문제로 접근하지만, 영득의 불법설을 취하는 다수설에 의하면 권리행사자가 정당한 권리를 가진 때에는 불법영득의사가 결여되어 공갈죄는 성립하지 않고 폭행죄 또는 협박죄의 성립만 문제된다.


제5절 횡령의 죄
1. 담보명목으로 수표를 교부받은 경우 타인의 재물을 보관하는 자 여부
채권자가 그 채권의 지급을 담보하기 위하여 채무자로부터 수표를 교부받아 이를 소지한 경우에는 단순히 보관의 위탁관계에 따라 수표를 소지하고 있는 경우와는 달리 그 수표상의 권리는 적법하게 채권자에게 귀속되는 것이므로, 채무자로부터 차용금에 대한 담보명목으로 당좌수표를 교부받아 소지하고 있는 채권자는 횡령죄의 주체인 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다(대판 2000. 5. 26, 98도4425).

2. 부동산실권리자명의등기에 관한 법률과 횡령죄(2자간 명의신탁의 경우)
피해자 甲이 신축하여 원시취득한 건물을 乙명의로 신탁하여 소유권보존등기를 경료하였다. 그런데 이 명의신탁은 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 시행전에 이루어졌으므로 동법이 정한 유예기간내에 甲이 실명등기를 하지 아니함으로써 명의신탁약정 및 그에 따른 등기에 의한 물권변동이 무효가 된 후에 丙이 명의신탁사실을 알고도 乙의 횡령행위에 적극 가담하여 매매계약을 체결하고 丙의 처 명의로 소유권이전등기를 경료하였다. 이 사안에서 판례는 乙의 죄책에 대해 "부동산을 소유자로부터 명의수탁받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 시행전 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 않음으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행해진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다"고 판시하였고, 이에 적극적으로 가담한 甲에게는 횡령죄의 공범을 인정하였다(대판 2000. 2. 22 99도5227).
cf. 2자간 명의신탁의 경우 수탁자가 신탁재산을 처분한 경우 부동산실명법의 시행과 관계없이 판례는 항상 수탁자에게 횡령죄의 성립을 인정하고 있다. 즉 명의신탁받아 보관중이던 토지를 피해자의 승낙없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 횡령죄가 성립하고, 그 후 1) 위 근저당권설정등기가 유효할 때 또 다시 다른 사람에게 근저당권설정등기를 경료해 주거나 매도하더라도 이는 횡령물의 처분행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판시했으며(대판 1996. 11. 29, 96도1755; 1998. 2. 24, 97도3282), 2) 위 근저당권설정등기의 말소등기를 신청하면서 동시에 다시 타인에게 근저당권설정등기를 경료한 경우에도 이는 횡령물의 처분행위로서 새로운 법익침해를 수반하지 않으므로 불가벌적 사후행위라고 판시함(대판 1999. 4. 27, 99도5).

3. 계약명의신탁의 경우 횡령죄 또는 배임죄의 성부
甲은 여러 사람과 함께 임야를 매입하면서 일부 지분을 매수하되 편의상 甲이 단독으로 매매계약을 체결하고 그 등기명의인도 피고인 단독명의로 하기로 약정하여 피고인이 단독으로 이 사건 토지지분을 매수하는 것으로 안 토지소유자에게 매매대금을 지불하고 피고인 단독명의로 이전등기를 경료하였다. 甲은 이 토지에 대해 甲을 채무자로 하여 근저당권을 설정하였다. 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우 판례는 "신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다"고 판시했다(대판 2000. 3. 24. 987도4347).
cf. 계약명의신탁에서 매도인이 선의인 경우 수탁자가 신탁받은 부동산을 처분한 경우 수탁자의 죄책에 대해서는 무죄설, 횡령죄설, 배임죄설(일반적인 견해)의 대립이 있으나, 본 판례는 횡령죄의 성립을 부정하고 있다. 그러나 본 판례는 배임죄의 성부는 검토하지 않고, 무죄를 선고한 원심판결을 확정하고 있으므로 판례는 배임죄의 성립도 부정하는 것으로 이해된다.

4. 부동산을 공동상속한 자의 횡령죄 성부
부동산에 관한 횡령죄에 있어서 타인의 재물을 보관하는 자의 지위는 동산의 경우와는 달리 부동산에 대한 점유의 여부가 아니라 부동산을 제3자에게 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 결정하여야 하므로, 부동산을 공동으로 상속한 자들 중 1인이 부동산을 혼자 점유하던 중 다른 공동상속인의 상속지분을 임의로 처분하여도 그에게는 그 처분권능이 없어 횡령죄가 성립하지 아니한다(대판 2000. 4. 11 2000도565).

5. 부가가치세법상의 사업자가 징수한 매출세액의 소유권귀속
부가가치세법의 관계 규정에 의하면, 사업자만이 부가가치세의 납세의무자이고 그 거래 상대방인 공급을 받는 자는 이른바 재정학상의 담세자에 불과할 뿐 조세법상의 납세의무자가 아니며, 납세의무자인 사업자가 공급을 받는 자로부터 매출세액을 징수하였다고 하여 막바로 이를부가가치세로 납부할 의무가 있는 것도 아닐 뿐 아니라 매출세액을 징수하였는지 여부에 관계없이 부가가치세를 납부할 의무를 부담하는 것인바, 이러한 법리에 비추어 보면, 사업자가 매출세액을 징수하는 경우에 부가가치세의 납부의무자도 아닌 거래상대방을 위하여 이를 보관하는 관계에서 징수하는 것이라고 할 수는 없고, 사업자는 일정한 과세기간 종료 후에 그 기간 동안 발생한 매출세액과 매입세액의 여하에 따라 매출세액의 징수 여부에 관계없이 자신의 책임하에 부가가치세 납부의무를 이행하는 것이므로, 일단 징수한 매출세액은 공급자의 소유로 귀속되는 것이라 할 것이다(대판 2000. 5. 3, 99도4037).

6. 항목유용과 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사
자금을 집행할 직책에 있는 자가 자신의 이익을 위한 것이 아니고, 당초에는 예상하지 아니하였거나 필요한 경비를 메우기 위하여 다른 항목의 자금을 유용한 경우, 그러한 항목유용 자체가 위법한 목적을 가지고 있다거나 그 용도가 엄격하게 제한되어 있는 경우에는 별론으로 하고, 그것이 본래 책정되거나 지급되어야 할 필요경비이기 때문에 일정한 절차를 거치면 그 지출이 허용될 수 있었던 때에는 그 간격을 메우기 위한 유용이 있었다는 것만으로 바로 그 유용자에게 불법영득의 의사가 있었다고 단정할 수 없다(대판 2000. 2. 25, 99도4130).


제6절 배임의 죄
1. 대주주의 양해가 있은 경우 배임죄의 성부
1) 업무상배임죄가 성립하기 위하여는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다.
2) 주식회사의 이사가 타인 발행의 약속어음에 회사 명의로 배서할 경우 그 타인이 어음금의 지급능력이 없어 그 배서로 인하여 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알면서 이에 나아갔다면, 이러한 약속어음의 배서행위는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다.
3) 주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에 손해가 없다거나 또는 배임의 범의가 없다고도 볼 수 없다.
4) 주식회사의 경영을 책임지는 이사는 이사회의 결의가 있더라도 그 결의 내용이 주주 또는 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로, 이사가 임무에 위배하여 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면, 회사 이사회의 결의가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수 없다(대판 2000. 5. 26. 99도2781).

2. 업무상 배임죄의 성부
사실상 학교법인의 경영을 주도하고 업무를 총괄하며 학교자금을 보관·관리하는 업무를 취급하고 있는 학교법인의 이사 겸 학교법인이 설립한 고등학교의 교장이 학교재산에 관한 임대차계약을 체결한 경우, 업무상배임죄의 주체가 될 수 있고, 배임행위가 재산처분에 관한 결정권을 가진 학교법인 이사회의 결의 또는 감독청의 허가를 받아서 한 것이라는 이유만으로 위법성이 조각될 수도 없다(대판 2000. 3. 14, 99도457).

3. 배임죄에 있어서의 재산상 손해액
배임죄는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요까지는 없고 단지 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 바로 성립되는 위태범이므로, 피고인이 업무상 임무에 위배하여 부당한 외상 거래행위를 함으로써 업무상 배임죄가 성립하는 경우 담보물의 가치를 초과하여 외상 거래한 금액이나 실제로 회수가 불가능하게 된 외상거래 금액만이 아니라 재산상 권리의 실행이 불가능하게 될 염려가 있거나 손해 발생의 위험이 있는 외상 거래대금 전액을 그 손해액으로 보아야 한다(대판 2000. 4. 11, 99도334).


제6절 장물의 죄
장물이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분대가는 장물성을 상실하는 것이지만, 금전은 고도의 대체성을 가지고 있어 다른 종류의 통화와 쉽게 교환할 수 있고, 그 금전 자체는 별다른 의미가 없고 금액에 의하여 표시되는 금전적 가치가 거래상 의미를 가지고 유통되고 있는 점에 비추어 볼 때, 장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에 예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만 액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하고, 자기앞수표도 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 등 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있는 점에서 금전의 경우와 동일하게 보아야 한다(대판 2000. 3. 10, 98도2579).


제2편 사회적 법익에 관한 죄
제1장 공공의 안전과 평온에 관한 죄
제5절 교통방해의 죄
1. 선박매몰죄의 고의
선박매몰죄의 고의가 성립하기 위하여는 행위시에 사람이 현존하는 것이라는 점에 대한 인식과 함께 이를 매몰한다는 결과발생에 대한 인식이 필요하며, 현존하는 사람을 사상에 이르게 한다는 등 공공의 위험에 대한 인식까지는 필요하지 않고, 사람이 현존하는 선박에 대해 매몰행위의 실행을 개시하고 그로 인하여 선박을 매몰시켰다면 매몰의 결과 발생시 사람이 현존하지 않았거나 범인이 선박에 있는 사람을 안전하게 대피시켰다고 하더라도 선박매몰죄의 기수로 보아야 할 것이지 이를 미수로 볼 것이 아니다(대판 2000. 6. 23 99도4688).


제2장 공공의 신용에 관한 죄
제2절 유가증권에 관한 죄
은행을 통하여 지급이 이루어지는 약속어음의 발행인이 그 발행을 위하여 은행에 신고된 것이 아닌 발행인의 다른 인장을 날인하였다 하더라도 그것이 발행인의 인장인 이상 그 어음의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다(대판 2000. 5. 30, 2000도883).


제3절 문서에 관한 죄
1. 사문서위조죄의 간접정범
명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 기망자는 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다(대판 2000. 6. 13. 2000도778).
cf. 명의인을 기망하여 문서를 작성케 하는 경우는 서명, 날인이 정당히 성립된 경우에도 명의인이 문서의 내용을 모르고 서명, 날인한 때에는 기망자는 우월한 의사를 통하여 명의인을 이용하여 서명 날인자의 의사에 반하는 문서를 작성케 하는 것이므로 사문서위조죄가 성립한다. 그러나 명의인이 문서의 내용을 알면서 기망자의 기망행위에 속아서 서명, 날인한 경우는 문서에 대한 사기죄가 성립한다.

2. 고의로 법령적용을 잘못하여 문서를 작성한 경우의 허위공문서 작성죄의 성부
허위공문서작성죄란 공문서에 진실에 반하는 기재를 하는 때에 성립하는 범죄이므로, 고의로 법령을 잘못 적용하여 공문서를 작성하였다고 하더라도 그 법령적용의 전제가 된 사실관계에 대한 내용에 거짓이 없다면 허위공문서작성죄가 성립될 수 없다(대판 2000. 6. 23, 2000도1858).
cf. 기존의 입장을 재확인한 판례임. "당사자로부터 뇌물을 받고 고의로 적용하여서는 안될 조항을 적용하여 과세표준을 결정하고 그 과세표준에 기하여 세액을 산출하였다고 하더라도, 그 세액계산서에 허위내용의 기재가 없다면 허위공문서작성죄에는 해당하지 않는다"(대판 1996. 5. 14, 96도554).

3. 공문서부정행사죄의 성부
이동전화기를 구입하면서 인적사항을 확인하기 위해서 점포직원이 신분증의 제시를 요구하자 자신이 소지하고 있던 다른 사람의 운전면허증을 제시한 사안에서 판례는 "타인의 운전면허증을 제시한 행위는 타인의 운전면허증을 그 사용용도에 따라 행사한 것이라고 할 수 없어 형법 제230조의 공문서부정행사죄가 성립되지 아니한다"고 판시했다(대판 2000. 2. 11, 99도1237).
cf. 종래의 판례의 태도를 재확인한 판례임. 즉 판례는 ① 타인의 여권을 출입국관리공무원에게 제시하거나, 타인의 주민등록증을 검문경찰관에게 제시하는 것 또는 운전면허 유무 및 운전면허증소지 여부를 확인하기 위해 운전면허증제시를 요구하는 자동차대여업체 직원에게 타인의 운전면허증을 제시하는 것은 용도에 따른 사용으로 부정행사에 해당하나, ② 인적사항을 확인하는 경찰관이나 신분확인을 위해 주민등록증의 제시를 요구하는 전당포주인에게 타인의 운전면허증을 제시하는 것은 공문서의 용도(운전면허증의 본래용도는 자동차의 운전이 허가된 자임을 증명하는 것임)에 따른 사용이 아니므로 부정행사가 되지 않는다고 한다. 한편 ③ 인감증명서, 신원증명서 또는 등기필증 및 주민등록표등본과 같이 사용권자가 특정되어 있지 않고 용도가 다양한 공문서는 그와 아무런 관련 없는 사람이 마치 자신의 것인 것처럼 행사하였다고 하더라도 공문서부정행사죄가 성립되지 아니하고(대판 1999. 5. 14. 99도206), 화해조서경정결정신청 기각결정문을 화해조서정본인 것처럼 등기서류로 제출하는 것은 부정행사에 해당하지 않는다고 한다.

제4장 사회도덕에 관한 죄
1. 간통죄의 유서의 요건
간통죄에 있어서의 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 하는 것인바, 고소인이 고소 이후에도 이혼 등 청구의 소가 계속중에 피고인과 동침한 사실이 있다고 하더라도 그와 같은 사실만으로는 고소인이 피고인의 이 사건 간통행위를 유서하였다고 볼 수 없다(대판 2000. 7. 7 2000도868).
cf. 동일한 이유에서 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우는 간통의 유서에 해당하지만(대판 1999. 8. 24. 99도2149), 피고소인들이 수년간 동거하면서 간통하고 있음을 고소인이 알면서 특별한 의사표시나 행동을 하지 않은 경우에 그러한 사정만으로는 고소인이 위 간통을 묵시적으로 유서하였다고 볼 수 없다(대판 1999. 5. 14. 99도826).

2. 간통죄의 고소에 있어서 범죄사실의 특정정도
간통죄의 고소에 있어서 간통의 범죄사실이 특정되어야 할 것이지만, 그 특정의 정도는 고소인의 의사가 구체적으로 어떤 범죄사실을 지정하여 범인의 처벌을 구하고 있는지를 확정할 수만 있으면 되는 것이고, 고소인 자신이 직접 범행의 일시, 장소와 방법 등까지 구체적으로 상세히 지적하여 범죄사실을 특정할 필요까지는 없으며, 간통죄는 그 은비성 때문에 범인이 자신의 범죄사실을 자백하기 전에는 고소인이라 할지라도 그 구체적인 범행내용을 알 수 없는 것이 보통이므로, 간통죄의 고소에 있어서는 고소인이 시기와 종기를 정하여 고소기간을 특정하고 있는 이상 그 기간 중의 어떤 범죄행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 또 그 정도로써 특정도 되었다고 봄이 상당하다(대판 2000. 2. 11, 99도4123).


제3편 국가적 법익에 관한 죄
제2장 국가의 기능에 관한 죄
제1절 공무원의 직무범죄
Ⅳ. 뇌물죄
1. 구 변호사법의 '알선'의 의미(전원합의체 판결)
구 변호사법 제90조 제2호 후단에서 말하는 '알선'이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하므로, 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 그 대가로서의 보수를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 지급받는 경우도 포함하고, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론, 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하는바, 이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다. 그러므로 비변호사인 경찰관, 법원·검찰의 직원 등이 변호사인 피고인에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위는 구 변호사법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당하고, 변호사인 피고인이 그러한 사정을 알면서 위와 같이 비변호사들로부터 법률사건의 수임을 알선받은 행위는 구 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제2항, 제90조 제2호 위반죄를 구성한다(대판 2000. 6. 15, 98도3697 다수의견).

2. 뇌물죄의 죄수
피고인 甲이 1994. 2.부터 1998. 1. 사이에 설과 추석 및 연말마다 피고인 乙로부터 매번 납품과 관련하여 금 100만원씩의 돈을 받았다. 이에 대해 판례는,
⑴ 뇌물죄에 있어서 직무관련성ː뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있고, 직무에 관한 청탁이나 부정한 행위를 필요로 하는 것이 아니기 때문에 수수된 금품의 뇌물성을 인정하는데 특별한 청탁이 있어야 하는 것이 아니다. 또한 금품이 직무에 관하여 수수된 것이면 족하고 개개의 직무와 대가적 관계에 있을 필요는 없으며 그 직무행위가 특정될 것일 필요도 없다.
⑵ 공무원이 얻은 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물인지의 판단기준ː공무원이 얻는 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 당해 공무원의 직무의 내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적인 친분관계가 존재하는가의 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 참작하여 결정하여야 할 것이고 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰 및 직무행위의 불가매수성을 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 공무원이 그 이익을 수수한 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄의 성부를 판단함에 있어서의 판단기준이 된다.
⑶ 공무원이 직무와 관련하여 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 수수한 경우 뇌물성 여부ː공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나 개인적인 친분관계가 있어 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원이 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 수수하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다.
⑷ 수뢰죄에 있어서 계속된 범의하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우 포괄일죄의 성부ː단일하고도 계속된 범의 아래 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 것이라면 돈을 받은 일자가 상당한 기간에 걸쳐 있고, 돈을 받은 일자 사이에 상당한 기간이 끼어 있다고 하여도 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이다(대판 2000. 1. 21, 99도4940).
cf. 이 경우 포괄일죄라면 연속범이거나 집합범(상습범)일 것이다. 사안의 경우 4년여에 걸쳐 12차례 금품을 수수하였는바, 설과 추석은 약 8개월이라는 시간적 간격이 있기 때문에 종래의 판례의 입장(범죄 사이의 기간이 4개월이 넘으면 연속범이 될 수 없음)에 따르면 '시간적 계속성'이 없으므로 연속범은 될 수 없다고 보는 것이 옳다. 일정기간 반복하여 수뢰하는 행위자의 습성을 문제삼아 상습범으로 집합범에 해당하므로 포괄일죄가 될 수는 있을 것이다.

3. 알선수재의 추징의 상대방
甲이 乙의 방조하에 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 丙으로부터 현금 4억원을 수수하고, 그 중 7,000만원을 임의로 사용한 후 丙으로부터 받아 다른 돈으로 바꾸어 가지고 있던 나머지 3억 3,000만원에 7,000만원을 합하여 총 4억원을 乙에게 교부하면서 丙에게 다시 돌려주라고 하였으나, 乙이 이를 반환하지 않고 임의로 유용한 사안에서, 판례는 비록 乙과 甲이 공범관계에 있지만 甲이 乙에게 위 금전을 교부한 것은 공범사이에서의 이득의 분배가 아니고, 한편 乙이 위 금전을 사용함으로써 이득을 얻었다고 하더라도 이는 이 사건 범행으로 인하여 얻은 이득이 아니라 이를 유용한 또 다른 행위의 결과에 불과한 것이므로, 결국 이미 소비되어 몰수가 불가능한 위 4억원은 모두 甲으로부터 추징하여야 하고, 乙로부터는 그 일부라도 추징할 수는 없다고 판시했다(대판 2000. 6. 15 2000도691).

4. 몰수 또는 추징의 범위
공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그 밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 뇌물을 받는데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 보아야 할 것이지, 이로 인하여 공무원이 받은 뇌물이 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정되는 것이라고 볼 수는 없으므로, 그 공무원으로부터 뇌물죄로 얻은 이익을 몰수·추징함에 있어서는 그 받은 뇌물 자체를 몰수하여야 하고, 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징할 것은 아니다(대판 1999. 10. 8. 99도1638).


제2절 공무방해의 죄
1. 위계공무집행방해죄의 성립을 부정한 사안
지방법원 집행관실의 사무원인 甲은 공소외인 乙과 공모하여 부동산에 관한 법원경매의 입찰에 참가하기로 하고 경매법정에서 자신의 말을 들을 수밖에 없는 경매브로커로부터 입찰참가자의 경매가격을 알아내어 입찰함으로서 위 부동산을 낙찰받았다. 그 후 甲은 乙에게 "이번 일이 끝나면 신경써줄테니 피해다녀라"고 말하여 검찰청에 출석하지 말라는 취지의 말을 하고, 또 사무실 등지에서 폭력배 10여명을 데리고 乙을 만나 같은 취지의 말을 하였다. 이 사안에서 판례는 "범죄행위가 법원경매업무를 담당하는 집행관의 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하는 데까지는 이르지 않고 입찰의 공정을 해하는 정도의 행위라면 형법 제315조의 경매·입찰방해죄에만 해당될 뿐, 형법 제137조의 위계에 의한 공무집행방해죄에는 해당되지 않는다....... 감금죄는 사람의 행동의 자유를 그 보호법익으로 하여 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 또는 심히 곤란하게 하는 죄로서 이와 같이 사람이 특정한 구역에서 나가는 것을 불가능하게 하거나 심히 곤란하게 하는 그 장해는 물리적, 유형적 장해뿐만 아니라 심리적, 무형적 장해에 의하여서도 가능하고 또 감금의 본질은 사람의 행동의 자유를 구속하는 것으로 행동의 자유를 구속하는 그 수단과 방법에는 아무런 제한이 없으므로 그 수단과 방법에는 유형적인 것이거나 무형적인 것이거나를 가리지 아니하며 감금에 있어서의 사람의 행동의 자유의 박탈은 반드시 전면적이어야 할 필요가 없으므로 감금된 특정구역 내부에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있었다고 하더라도 감금죄의 성립에는 아무 소장이 없다"고 판시하여 경매·입찰방해죄와 감금죄의 경합범을 인정했다(대판 2000. 3. 24, 2000도102).

2. 공무상비밀표시무효죄의 봉인 등의 적법성에 대한 착오

甲은 乙로부터 S지법 소속 집행관이 1995. 4. 4. 이 사건 기계에 관하여 유체동산 가압류집행을 실시하고 그 뜻을 기재한 표시를 하였음을 전해들어 알고 있으면서도 丙으로 하여금 이 사건 기계들을 가져가도록 함으로서 가압류표시의 효용을 해하였다. 그런데 이 사건 가압류집행 이전에 甲이 丙에게 이 사건 기계를 양도하기로 하는 합의가 있었으므로 甲은 그 봉인이 법률상 효력이 없다고 믿었다. 이 사안에서 판례는 "공무원이 그 직권을 남용하여 위법하게 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시임이 명백하여 법률상 당연무효 또는 부존재라고 볼 수 있는 경우에는 그 봉인 등의 표시는 공무상표시무효죄의 객체가 되지 아니하여 이를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한다 하더라도 공무상표시무효죄가 성립하지 아니한다 할 것이나, 공무원이 실시한 봉인 등의 표시에 절차상 또는 실체상의 하자가 있다고 하더라도 객관적·일반적으로 그것이 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등으로 인정할 수 있는 상태에 있다면 적법한 절차에 의하여 취소되지 아니하는 한 공무상표시무효죄의 객체로 된다고 할 것이다......공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 등의 표시를 손상 또는 은닉 기타의 방법으로 그 효용을 해함에 있어서 그 봉인 등의 표시가 법률상 효력이 없다고 믿은 것은 법규의 해석을 잘못하여 행위의 위법성을 인식하지 못한 것이라고 할 것이므로 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 없는 이상, 그와 같이 믿었다는 사정만으로는 공무상표시무효죄의 죄책을 면할 수 없다"고 판시했다(대판 2000. 4. 21, 99도5563).


제3절 도주와 범인은닉의 죄
1. 범인 자신의 범인은닉죄의 교사범의 성부
범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피죄의 교사죄에 해당한다(대판 2000. 3. 24 2000도20).
cf. 범인자신의 은닉, 도피는 범인은닉 또는 도피죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 그러나 범인이 타인을 교사하여 자신을 도피하게 한 경우에 대해서는 견해가 대립하고 있었지만 본 판례에서 교사범을 인정했다는 점에서 의미가 있다(자기사건에 대한 위증이나 증거인멸을 교사한 경우 교사범의 성립을 인정한 판례는 이미 있음). 그러나 본죄의 정범이 될 수 없는 자가 교사범으로 처벌된다는 것은 균형에 맞지 않고, 범인은닉은 필요적 공범 중 일방만 처벌되는 대향범인 바, 필요적 공범의 내부가담자에게는 임의적 공범규정은 적용되지 않으므로 부정설이 타당하다.


제4절 위증과 증거인멸의 죄
1. 자기사건에 대한 증거인멸죄의 교사범의 성부
자기의 형사사건에 관한 증거를 인멸하기 위하여 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자에 대하여는 증거인멸교사죄가 성립한다(대판 2000. 3. 14, 99도5275).




■ 공직선거및선거부정방지법 제84조 중 "자치구·시·군의회의원" 부분 위헌

공직선거및선거부정방지법 제47조 제1항 중 앞괄호부분 등 위헌제청
(2003.1.30, 2001헌가4)

헌법재판소 전원재판부는 2003년 1월 30일 재판관의 다수의견으로 자치구·시·군의회의원선거의 후보자에 대해 정당으로부터 지지·추천받음을 표방하는 것을 금지한 공직선거및선거부정방지법 제84조 중 "자치구·시·군의회의원" 부분이 헌법에 위반된다고 결정을 내렸다.

[결정이유의 요지]

(1) 정치적 표현의 자유의 침해 여부
정당의 영향을 배제하고 인물 본위의 투표를 유도함으로써 지방분권 및 지방의 자율성이 보장이라는 지방자치 본래의 이념을 충실히 구현하고자 하는 법 제84조의 입법목적과 관련하여 볼 때, ... 기초의회의원선거에서 정당의 영향을 배제하고 인물 본위의 투표가 이루어지도록 하겠다는 구체적 입법의도에 대하여는 그 정당성이 의심스럽다. 선거에 당하여 정당이냐 아니면 인물이냐에 대한 선택은 궁극적으로 주권자인 국의 몫이고, 입법자가 후견인적 시각에서 입법을 통하여 그러한 국민의 선택을 대신하거나 간섭하는 것은 민주주의 이념에 비추어 바람직하지 않기 때문이다. ... 또한, 제84조는 정당표방을 제한함에 있어서 예컨대 파급력이 큰 선전벽보·선거공보·소형인쇄물·현수막 등 특정한 표방수단이나 방법에 한정하여 규제하지 않고 일체의 표방행위를 전면적으로 금지하고 있으므로, 기본권의 제한을 최소화해야 하는 요건을 갖추지 못한 것으로 볼 여지가 있다. ... 정당표방을 금지함으로써 얻는 공익적 성과와 그로부터 초래되는 부정적인 효과 사이에 합리적인 비례관계를 인정하기 어려워, 법익의 균형성을 현저히 잃고 있다고 판단된다. ... 법 제84조는 불확실한 입법목적을 실현하기 위하여 그다지 실효성도 없고 불분명한 방법으로 과잉금지원칙에 위배하여 후보자의 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하고 있다고 할 것이다.

(2) 평등원칙의 위배 여부
법 제84조는 4대 지방선거 중 유독 기초의회의원선거의 경우에만 그 후보자에 대해 정당표방을 못하게 하고 있다. 그런데, 위 조항의 의미와 목적이 정당의 영향을 배제하고 인물 본위의 선거가 이루어지도록 하여 지방분권 및 지방의 자율성을 확립시키겠다는 것이라면, 이는 기초의회의원선거뿐만 아니라 광역의회의원선거, 광역자치단체장선거 및 기초자치단체장선거에서도 함께 통용될 수 있다. 이러한 관점에서 기초의회의원선거를 그 외의 지방선거와 다르게 취급을 할 만한 본질적인 차이점이 있는가를 볼 때 그러한 차별성을 발견할 수 없다. ...

헌법재판소는 1999. 11. 25. 99헌바28 사건에서 법 제84조 중 "자치구·시·군의회의원선거의 후보자" 부분이 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 한 바 있는데, 이 사건 결정으로 위 99헌바28 결정의 견해는 변경되었다.


■ 범칙사건의 혐의자나 참고인이 세무공무원에 대하여 허위진술을 한 경우

세무에 관한 범칙사건의 혐의자나 참고인이 세무공무원에 대하여 허위진술을 한 경우(大判 2002.12.27, 2002도4020)

[판결요지]

세무공무원이 세무에 관한 범칙사건의 조사를 필요로 하는 때에는 범칙혐의자나 참고인을 심문, 압수 또는 수색할 수 있다는 조세범처벌절차법의 규정에 비추어 보면, 세무공무원이 범칙사건을 조사함에 있어서는 범칙혐의자나 참고인의 진술여하에 불구하고 범칙혐의자를 확정하고 그 범칙사실을 인정할 만한 객관적인 제반증거를 수집·조사하여야 할 권리와 의무가 있다고 할 것이고, 범칙혐의자나 참고인에게 법적으로 진시만을 말하도록 의무가 지워져 있는 것도 아니므로, 범칙혐의자나 참고인이 세무공무원에 대하여 허위진술을 하였다고 하여 이를 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수 없다.


■ 어음발행인이 어음상 권리의무를 가진 자의 동의 없이 어음 기재내용에 변경을 가한 경우

어음발행인이 어음상 권리의무를 가진 자의 동의 없이 어음 기재내용에 변경을 가한 경우
(大判 2003.1.10, 2001도6553)

[판결요지]

형법 제214조 제2항에 규정된 "유가증권의 권리의무에 관한 기재를 변경한다"는 것은 진정하게 성립된 타인명의의 부수적 증권행위에 관한 유가증권의 기재내용에 작성권한이 없는 자가 변경을 가하는 것을 말하고(대법원 1989.12.8. 선고 88도753 판결 참조), 어음발행인이라 하더라도 어음상에 권리의무를 가진 자가 있는 경우에는 이러한 자의 동의를 받지 아니하고 어음의 기재내용에 변경을 가하였다면 이는 유가증권의 권리의무에 관한 기재를 변경한 것에 해당한다.



■ 전화대화가 폭행이 되기 위한 요건

전화대화가 폭행이 되기 위한 요건
(大判 2003.1.10, 2000도5716)

[판결요지]

피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에 접촉하지 아니하엿다 하더라도 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당될 수 있는 것이지만, 거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여 전화하면서 고성을 내거나 그 전화대화를 녹음후 듣게 하는 경우에는 특수한 방법으로 수화자의 청각기관을 작극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느끼게 할 정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신체에 대한 유형력의 행사를 한 것으로 보기 어렵다.


■ 감금행위가 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우

감금행위가 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우의 죄수
(大判 2003.1.10, 2002도4380)

[판결요지]

감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 이 경우 감금죄와 강도상해죄는 형법 제37조의 경합범 관계에 있다고 보아야 한다.



■ 자동차를 이용하여 타인의 자동차를 손괴한 행위

자동차를 이용하여 타인의 자동차를 손괴한 행위
(大判 2003.1.24, 2002도5783)

[판결요지]

위험한 물건을 휴대하고 다른 사람의 재물을 손괴하면 상대방이 그 위험한 물건의 존재를 인식하지 못하였거나 그 위험한 물건의 사용으로 생명 또는 신체에 위해를 입지 아니하였다고 하더라도 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 위반죄가 성립하므로, 피고인이 위험한 물건인 자동차를 이용하여 다른 사람의 자동차 2대를 손괴한 이상, 그 자동차의 소유자 등이 실제로 해를 입거나 해를 입을 만한 위치에 있지 아니하였다고 하더라도 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 위반죄가 성립한다.



■ [방범]공중위생법상의 "미성년 남녀의 혼숙"의 의미

판결요지
공중위생법 제12조제2항제1호 (나)목은 미성년 남녀가 같은 객실에 투숙하지 못하도록 함으로써 미성년자의 순결과 선량한 풍속을 보호하려는데 그 취지 가 있으므로, 같은 법조 소정의 ‘미성년 남녀의 혼숙’이라 함은 미성년 남녀가 같은 객실에 들어가 상당한 시간 동안 함께 지내는 것을 말하고, 반드시 성관계 를 전제로 밤을 지새는 것에 한정할 것은 아님.

(대법원 1996. 3. 26. 선고 95누13227호, 숙박업영업정지처분취소)
판결이유
○ 미성년의 남녀고등학생(남학생 3명, 여학생 4명)들이 1994. 5. 28. 15:00경부터 원고 경영의 호텔 파크텔 506호실에 들어가 자정 넘어까지 놀다가 함께 자고 가기 위하여 남아 있었고 위 호텔의 종업원들은 위 남녀학생들이 같은 객실에 들어간다는 사실을 알면서도 이를 묵인하였다는 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.


○ 또 공중위생법 제12조제2항제1호 (나)목은 미성년 남녀가 같은 객실에 투숙하지 못하도록 함으로써 미성년자의 순결과 선량한 풍속을 보호하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로 위 법조 소정의 ‘미성년 남녀의 혼숙’이라 함은 미성년 남녀가 같은 객실에 들어가 상당한 시간 동안 함께 지내는 것을 말하고, 반드시 성관계를 전제로 밤을 지새는 것에 한정할 것은 아니라고 할 것이다.



■ [수사]파출소에서 폭행관련자 처리과정에서의 조치

판결요지
노래방에서 취객이 행패를 부린다는 신고를 받고 출동한 경찰관이 폭행 관련자를 파출소에 연행, 조사중 혼미한 상태에 이르자 병원으로 후송중 사망한 사건과 관련, 유가족이 폭행피의자로부터 위자료를 받으면서 손해배상책임을 면제하기로 하였으나 공동불법행자인 경찰에게도 배상책임이 있다며 손해배상 책임을 인정한 사례
( 수원지방법원 2001.11.9선고 2001나10974손해배상(기) )
판결이유
○ 위 사실관계에 의하면 특별한 사정이 없는한, 망인은 노래방 주인의 아들로부터 배 부위를 수회 걷어차인 상태에서 파출소 소속 경찰관들이 망인에 대한 보호조치의무를 소홀히 한 과실이 경합하여 사망하였다고 할 것이므로, 국가는 위 경찰관들의 사용자로서 이 사건 사고로 인하여 망인과 그의 가족들이 입은 정신적 손해를 직접 배상할 책임이 있다

○ 이에 대하여 국가는, 원고들이 노래방 주인으로부터 위자료를 포함한 합의금을 지급받으면서 이 사건 사고로 인하여 발생한 손해배상책임을 묻지 않기로 합의하였으므로, 노래방 주인과 공동 불법행위자인 경찰관에 대한 원고들의 손해배상 청구권 역시 소멸 하였다고 주장하나

○ 살피건대, 망인의 처가 2000. 5. 2. 노래방 주인으로부터 7,500만원을 지급받고 이후로는 위 노래방 주인에 대하여 일체의 민촵형사상 이의를 제기 하지 않기로 합의한 사실은 인정되나, 위 인정사실 만으로는 원고들이 위 합의자 당사자가 아니고 위 노래방 주인과 공동불법행위자에 불과한 경찰관에 대해서도 이 사건 사고로 인한 손해배상액을 위 금액으로 확정하고 나머지 손해배상채무를 면제하였다고 볼수는 없고, 달리 이 사건 사고로 원고들의 피고에 대한 손해배상청구권이 소멸하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.

○ 망인이 이 사건 사고로 인하여 사망함으로써 그의 처와 가족들이 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 국가는 이를 금전으로 위자하여 줄 의무가 있다 할 것인데, 이 사건 사고의 경위와 그 결과, 피고의 과실정도, 망인 및 원고들의 나이등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면 그 위자료액을 망인에 대하여는 1,000만원, 그의 처에게는 500만원 그의 아들2명에게는 각 250만으로 정함이 상당하다.



■ [방범]절도용의자를 폭행한 사건으로 합의하였음에도 그 폭행 경찰관을...

절도용의자를 폭행한 사건으로 합의하였음에도 그 폭행 경찰관을 상대로 다시 손해배상을 청구한 사건에 대하여

판결요지
당시의 합의는 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고, 후에 발생한 손해가 합의 당시의 사정으로 예상이 불가능한 것으로서, 당사자가 후발 손해를 예상하였더라면 사회통념상 그 합의 금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는것이 상당할 만큼 그 손해가 중대한 것일때에는 당사자의 의사가 이러한 손해에 대해서까지 그 배상 청구권을 포기한 것이라고 볼 수 없음
(서울지방법원2002.3.21.선고 2000나25650손해배상)
(대법원2001.9.14.선고 99다42797판결)

판결이유
○ 살피건대, 원고의 법정대리인 친권자 부와 경찰관이 1995. 5. 15. 이 사건 폭행으로 인한 원고의 정신적 손해에 관하여 금 2,250만원에 합의하며 이후 민·형사, 행정 일체의 이의를 제기하지 않기로 약정한 사실을 인정할 수 있고 반증은 없으나, 관련 법원에 대한 신체감정 촉탁결과와 사실조회 결과에 대한 변론의 전 취지를 종합하면,
○원고는 1995. 4. 20 - 1995. 5. 22. 까지 입원하였으며 95. 4. 24. 수술을 받은 사실, 퇴원후에도 지속적으로 내원치료를 받았으나 증세가 호전되지 않아 96. 8. 7.부터 98. 1. 6. 까지 4차에 걸쳐 입원치료를 받은 사실, 그중 97. 12. 에는 관절경하 세척술 및 활액막제거술을 각 받은사실, 일반적으로 슬관절의 반월상 연골절제후 슬관절에 오는 변화에 대하여 수술 당시에 정확한 예상을 하는 것은 불가능한 사실, 원고는 1998. 9. 7. 장애등급 5급3호의 지체장애자로 등록한 사실을 인정 할 수 있고 반증 없으므로
○ 위 인정사실에 의하면, 합의 당시 원고는 아직 활액막제거술 및 내측반월상연골부분 절제수술의 치료가 끝나지 않은 상태였으며, 게다가 원고의 아버지가 원고를 대신 하여 합의를 한 것이고, 위 수술로 인한 결과가 어떻게 진행될 것인지에 대하여 정확한 예상을 한다는 것이 불가능하였으므로, 위 합의는 손해의 범위를 정확히 확인하기 어려운 상황에서 이루어진 것이고 후발손해의 합의 당시의 사정으로 보아 예상이 불가능한 것으로서, 당사자가 후발손해를 예상하였더라면 그 합의금액으로는 화해하지 않았을 것이라고 보는 것이 상당하다고 할 것이어서, 결국 원고로서는 후발 손해에 대하여 다시 그 배상을 청구할 수 있다고 할 것이므로 위 항변은 이유없다.
○ 제1심판결은 경찰공무원의 직무상 고의 또는 과실로 인하여 입은 손해의 배상을 구하는 원고의 이 사건 소에 대하여 국가배상법 제9조 소정의 배상전치 절차를 거치지 아니하였으므로 부적법하다는 이유로 각하 하였으나 국가배상법(2000. 12. 29. 개정) 제9조에는 국가배상법에 의한 손해배상의 소송은 배상심의회에 배상신청을 하지 아니하고도 이를 제기할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은법 부칙 제2조에서는 "이법 시행당시 심의회에 계속중인 사건과 법원에 계속중인 손해배상의 소송사건에 대하여는 이 법의 개정규정을 적용한다"라고 규정 하였는바, 원고의 이 사건 소는 그 제기에 있어서 배상심의회의 배상신청을 요건으로 하지 않는다고 할 것이므로 원고의 이 사건 소가 배상심의회의 배상신청을 거치지 아니하였다는 이유로 부적법하다고 인정한 제1심 판결은 위법하다 할 것이다.
○ 또한 3년이 경과한 후인 1998. 12. 12. 이 사건 소를 제기 하였으므로 손해배상청구권은 민법 제766조제1항에 따라 시효소멸 하였다는 피고의 주장에 대하여

- 살피건대, 불법행위로 인한 손해배상청구권은 민법 제766조제1항에 의하여 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는 것인바,

- 여기에서 그 손해를 안다는 것은 손해의 발생사실을 알면 되는 것이고 그 손해의 정도나 액수를 구체적으로 알아야 하는 것은 아니므로, 통상의 경우 상해의 피해자는 상해를 입었을 때 그 손해를 알았다고 보아야 할 것이지만, 그 후 후유증 등으로 인하여 불법행위 당시에는 전혀 예견할 수 없었던 새로운 손해가 발생하였거나 예상외로 손해가 확대된 경우에 있어서는 그러한 사유가 판명된 때에 새로이 발생 또는 확대된 손해를 알았다고 보아야 할 것이고, 이와같이 새로이 발생 또는 확대된 손해 부분에 대하여는 그러한 사유가 판명된 때로부터 민법 제766조제1항에 의한 시효소멸 기간이 진행된다고 보아야 할 것인바,

- 외상성관절염이 판명된 시점에 관하여는 1998. 9. 7. 원고가 이로인한 지체장애자 등록을 하였으며, 1998. 11. 17. ○○병원에서 우측 슬관절외상성 골관절염의 후유장애 진단을 받았으므로 적어도 1998. 9. 7. 경에는 외상성관절염이라는 새로이 발생또는 확대된 손해를 알았다고 볼 것이어서 원고는 이로부터 3년이 경과되지 아니하였음이 역수상 명백한 1998. 12. 12. 이 사건 소를 제기하였으므로 피고의 주장은 이유없다.





■ [경무]근무성적 평가의 잘못으로 근속승진임용대상에서 제외한 경우, 재량권 행사의 적법성 여부

판결요지
경찰공무원에 대한 승진임용이 재량행위에 해당된다 할지라도 재량권 행사가 잘못된 사실관계에 근거하여 행하여진 경우에는 그 재량권의 행사는 적절하게 행사된 것으로 볼 수 없어 위법함을 면할 수 없으므로 특별한 승진임용결격사유가 없는 원고를 경사근속승진임용에서 제외한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.
(청주지방법원2002.3.14.선고 2001구698 근속승진확인)

판결이유
○ 경찰공무원에 대한 승진임용이 재량행위에 해당된다 할지라도 재량권 행사가 잘못된 사실관계에 근거하여 행하여진 경우에는 그 재량권의 행사는 적절하게 행사된 것으로 볼 수 없어 위법함을 면할 수 없고, 경찰청의 근속승진개선지침은 근속승진 임용에 있어 근무승진대상자의 근무성적 평점을 중시함으로써 근무성적이 좋지 아니하면 근속승진임용이 되지 않을 수도 있다는 경각심을 일깨워 근무태도를 일신하는데 그 취지가 있는 것이므로,
지방경찰청은 근무성적 평정점이 기준치 이하인 경찰공무원은 근속승진임용에서 제외시키는 한편 근무성적 평정점이 일정기준 이상이면 특별한 제한 사유가 없는 한 근속승진임용을 하여야 하는바,
1998년도, 1999년도 근무성적 평정점이 37.5점 이상이고 특별한 승진임용결격사유가 없는 원고를 경사근속승진임용에서 제외한 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.

○ 2001. 3. 1. 자로 승진임용 시켰으므로 소송은 소의 이익은 없어 부적법 하다는 항변에 대한 판단

- 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 소의 이익이 있다고 할 것인바, 경찰공무원법 및 경찰공무원승진임용규정을 보면, 경찰공무원이 승진임용대상자가 되기 위해서는 반드시 당해계급에 일정년도 근무하여야 하므로, 비록 원고가 2001. 3. 1. 자로 승진임용 되었다 하다라고 이 사건 처분이 취소되어 2000. 3. 1. 자로 승진 임용되었을 경우와 비교하면 차 후 승진임용의 대상자가 되는 시기가 그 만큼 늦어지고, 그밖에 1년 늦게 승진임용 됨으로써 봉급책정, 호봉승급에 있어서도 그 만큼의 불이익을 받을 것은 경찰공무원과 관련된 제반 법률상 명백하다.
- 따라서 원고가 2000. 3. 1. 자로 승진임용될 경우 받는 이익은 단지 사실상 이익에 불과한 것이 아니라 법률상 이익이라 할 것이므로 위 항변은 이유없다.

○ 경찰공무원임용령 제6조의 규정에 의하여 소급임용을 할 수 없다는 항변에 대한 판단

- 경찰공무원이 법령에서 규정하고 있는 승진임용요건을 모두 갖추었음에도 불구하고 근무성적 평정점의 계산착오 또는 승진임용심사 과정에서의 위법한 행위로 승진임용이 되지 못한 경우 그 잘못된 승진임용 제외처분을 시정 할 수 없다면 정의와 형평의 원칙에 반하는 것이다.
- 나아가 '령, 제6조의 규정취지는 계급을 기초로 이루어진 경찰조직의 특성상 승진제도로 인한 조직의 안정성을 유지하고, 경찰인사권자의 자의적인 인사권 행사를 방지하기 위한 것이고, '령, 제6조 규정의 자구(字句)해석에 구속되어 위 규정이 어느 경우에나 예외없이 적용된다고 해석하는 경우 지방경찰청장의 승진임용제외처분 이후에 그 승진 심사에 위법이 있다고 밝혀진 경우에도 스스로 이를 시정할 길이 없고, 행정청의 법집행 행위의 적법성 여부에 대한
심사를 통하여 국민의 권리를 보호해야 할 법원마저도 행정청의 위법행위를 통제할 방법이 없어 이는 곧 법치행정의 원리에 반하는 결과를 가져오게 되는 것이다.
- 따라서 '령' 제6조는 피고가 스스로 적법한 승진심사를 거쳐 인사권을 행사하는 경우에 한하여 적용되고, 피고가 스스로 위법한 처분을 시정하기 위한 경우이거나, 법원이 피고의 승진심사 과정이 위법하다고 판단하여 그로 인하여 권리를 침해받은 사람의 권리를 구제하기 위하여 승진임용제외처분의 취소를 명한 경우에는 예외적으로 위 규정의 적용을 배제하고 해당 공무원을 소급 임용시키는 것이 가능하다고 해석함이 신의칙에 합당하다.
- 이 사건으로 돌아와 살피건대, 위에서 본 바와 같이 피고가 원고의 근무성적을 평가함에 있어 첩보성적 평가 항목의 점수를 착오로 누락한 결과 원고를 2000. 3. 1. 자 경사근속승진에서 제외한 위법한 처분이 이루어지게 된 것이므로, 위와같은 경우에는 '령' 제6조의 적용은 배제되고 위법한 이 사건 처분을 시정하기 위한 소급 임용은 가능하다고 볼 것이다. 따라서 피고의 이 항변 역시 이유없다.



■ [방범] 폭행사건 현장에서 흉기를 소지하고 있지 않은 자들에 대한 총기사용

판결요지
폭행사건 현장에서 비록 흉기를 소지하고 있지 않은 자들에 대한 총기사용이었다고 하더라도 범인의 체포와 도주의 방지, 자기의 생명·신체에 대한 방어, 총기탈취에 대한 억제를 위한 것으로서 상당한 이유가 있고, 또한 위와같은 목적을 달성하는데 필요한 범위내에 속한것이었다고 하면 정당한 직무집행이라고 할 것임
(서울지방법원2002.3.26.선고 2002가합63306손해배상)

판결이유
○ 원고들은 경찰공무원인 위 허○○등이 위와같이 권총실탄을 발사한 것은 그 직무를 집행함에 있어 위법한 행위라고 주장함에 대하여 피고는 정당한 직무집행행위라고 다툰다.

○ 그러므로 살피건대, 앞에서 인정한 바와 같이, 이 사건 사고 발생당시 경찰관들은 야간에 원고 박○○등으로부터 계속적인 폭행을 당하고 있었고, 이울러 수적으로도 열세에 놓여 있어서, 자신들의 생명과 신체를 방호할 긴박한 필요가 있었던 점, 이 사건 총기를 사용할 때에도 경찰관 허○○은 원고 박○○에게 수회 경고를 하고 공포탄을 발사하는 등 적법한 절차를 준수하고 최후까지 실탄사용을 자제한 점, 그럼에도 불구하고 원고 박○○등은 도리어 위 권총을 빼앗으려고까지 하는 급박한 상황이었던 점, 이러한 상황에까지 이르자 경찰관 허○○은 총기를 탈취당하였을 때에 야기될 더 큰 위해를 막고자 부득이 권총을 사용하였고, 위 원고등이 총에 맞은 부위도 모두 대퇴부 이하로 상해의 정도도 비교적 중하지 아니한 점 등을 고려하면, 경찰관 허○○의 이 사건 총기사용은 비록 흉기를 소지하고 있지 않은 자들에 대한 것이었다고 하더라도, 범인의 체포와 도주의 방지, 자기의 생명·신체에 대한 방어, 총기 탈취에 대한 억제를 위한 것으로서 상당한 이유가 있고, 또한 위와같은 목적을 달성하는데 필요한 범위에 속한다고 할 것이어서, 경찰관직무집행법 제11조의 규정에 따른 정당한 직무집행이라 할 것이고, 그밖에 달리 위 경찰관들의 총기사용이 위법한 행위라는 점에 관하여 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어 나머지 점에 대하여 실필 필요도 없이 원고들의 주장은 이유없다.

○ 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.



■ [수사]특수절도 피의자의 유치장 사망사건

판결요지
특수절도죄로 구속되어 유치장에 입감된 피의자가 난동을 피우자 유치장 창살에 묶어 두는등의 원인이 되어 사망 했다면 당시 유치장 담당 경찰관들의 직무집행을 함에 있어서 법령을 위반하여 업무상과실치사로 망인을 사망에 이르게 한 잘못을 배상할 책임이 있다고 할 것임
(서울지방법원 2001.12.28. 결정 2000가합72447 손해배상)

판결이유
○ 망인은 유치장에서 자신의 혀를 깨물어 통증이 있었고 금단현상으로 고통을 받고 있어 이를 유치장 담당자들에게 호소하였으며, 평소 망인의 증세 및 신체상태를 알고 있는 망인의 공범들도 그러한 내용에 대하여 유치장 담당자들에게 주의를 촉구하였으므로 유치장 담당자들로서는 아무리 구속된 피의자라고 할지라도 망인을 병원으로 후송하는 등 적절한 조치를 취하여야 함에도, 망인의 소란을 자제시키기 위하여 신체적으로 허약한 망인을 유치장 창살에 묶어두는등의 물리력을 행사한 과실을 범하였다

○ 망인은 신체적 속박을 벗어나기 위하여 더욱 몸부림을 치다가 결국 급사에 이르렀는바, 국가는 유치장 담당 경찰관들이 직무집행을 함에 있어서 법령에 위반하여 업무상 과실치사로 망인을 사망에 이르게 한 잘못을 배상할 책임이 있으므로 국가는 망인의 모에게 2,200만원, 자에게 600만원을 지급한다





■ [수사] 유치장에서의 신체과잉 수색행위

유치장에서의 신체과잉 수색행위




판결요지
경찰이 신체수색의 근거로 제시한 경찰청훈령 "피의자유치및호송규칙제8조는 행정조직내부명령에 불과하므로 이에 따른 처분이라고 해서 적법하다고는 볼 수 없으며, 부당한 공권력행사가 오랫동안 반복하여 왔고 이에 대한 이의제기가 없었다고 해서 정당화 될 수도 없음, 따라서 이 사건 신체검사는 그 한계를 일탈한 위법한 것이라고 할 것임
(대법원 2001.10.26. 선고 2001다51466위자료)

판결이유
○ 제1심판결(서울지방법원)

- 국가는 원고 박○○에게 금 200만원, 원고 김○○, 신○○에게 각 100만원씩을 지급하라

- 현행법과 경찰관직무집행법의 각 규정들에 따르면 법률이 정한 절차에 따라 체포되어 경찰서 유치장에 처음으로 수용되는 피의자인 이른바 신입자에 대하여는 신체, 의류를 반드시 검사하여야 하나 수용중인 자에 대하여는 당해 경찰서장이 필요하다고 인정하는 예외적인 경우에 한하여 신체를 검사할 수 있는 것으로 보아야 할 것인바

- 원고들은 경찰서 구내에 위치한 변호인 접견실에서 경찰관의 관찰하에 변호인 접견을 마치고 다시 유치장에 입감되는것에 불과하였고 또한 접견을 위한 이동과정과 접견과정에서 원고들이 흉기나 독극물 등을 새로이 획득하여 소지 한 것으로 의심받을 만한 아무런 사정도 없었던 원고들에 대하여 재차 신체검사를 하여야 할 필요성은 인정되지 아니한다고 할 것인데,

- 처음 유치장에 수용될 당시에도 상,하의를 벗지 아니한 상태에서 신체검사를 받은 원고들에 대하여 본인들의 의사에 반하여 속옷을 포함한 상,하의를 겨드랑이와 무릎까지 탈의한 상태에서 3회정도 앉았다 일어서기를 반복하게 하는 이례적인 방법으로 신체검사를 실시 한 것은 유치장내의 질서유지, 유치인의 자해, 도주방지, 유치인의 생명신체등 안전보호라는 입감전 신체검사의 목적달성에 필요한 한도를 현저히 넘은 것으로서 위법한 조치라고 할 것이다.

○ 제2심판결(서울고등법원)

- 원심 판결을 취소한다

- 현행범으로 체포된 피의자에 대한 신체검사
현행범은 누구든지 영장없이 체포할 수 있고 구 행형법 및 피의자유치및호송규칙에 의하면 현행범으로 체포되어 구속영장이 발부되기 전의 자라 하더라도 유치장에 유치될 경우 영장없이 이 행형법에 근거한 신체검사는 할 수 있는바,
이 사건 신체검사는 수사과정에서 수사의 강제처분인 수색내지 검색의 일종으로 행하여진 것이 아니라, 현행범으로 체포된 원고들을 경찰서 유치장에 입감시키는 과정에서 행형법 및 호송규칙에 따라 이루어진 것이므로, 원고들은 구속영장이 발부되어 집행을 마친 자가 아니므로 영장없이는 신체검사를 할 수 없다는 원고들의 주장은 이유없다

- 신체검사가 재량권을 일탈하였는지 여부
원고들이 선거법위반이라는 피의사실로 체포되었다 하더라도 이를 경미하다거나 48시간내에 석방될 것이 확실하다고 단정할 수는 없고, 변호인 접견실이 비좁고 원고들이 다른 피의자들과 함께 접견을 한 관계로 변호인 뿐만 아니라 다른 피의자들로부터 흉기등을 건네 받을수도 있었던 상황들에 비추어보면, 비록 원고들이 최초 입감시 신체검사를 받았다 하더라도 재입감 절차에서 위와같은 신체검사를 다시 하였다하여 이를 부당하거나 그 재량권을 남용하였다고 볼 수는 없다

- 또한 원고들이 비록 재 입감시 신체검사를 받는 과정에서 주관적으로 성적 수치심을 느끼고 정신적 고통을 받았다 하더라도 타인이 출입할 수 없는 신체검사실에서 실시하였고 그 방법 또한 원고들의 옷을 강제로 벗겨 알몸상태로 만든 것이 아니라, 스스로 뒤로 돌아서게 하여 등을 보이고 옷을 겨드랑이와 무릎까지만 탈의하는 방법으로 3회정도 일어서기를 반복하여 신체검사 이외의 다른 행위를 한 사실이 전혀 없었고 그 시간도 그다지 길다고 할 수 없으며, 그 목적 또한 변호인 접견후 재입감을 위한 절차의 일환으로 행형법등에 근거하여 정당하게 이루어진 이상, 이를 가지고 경찰관이 가혹행위를 하였다거나 성적 수치심을 자극하는 방법으로 신체적·정신적 고통을 가하였다고 볼 수 없다

○ 상고심 판결
- 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다

- 호송규칙은 경찰청장이 관련 행정기관 및 그 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것에 불과하고 법규명령의 성질을 가진 것이라고 볼 수 없으므로, 이에 따른 처분이라고 하여 당연히 적법한 처분이라고 할 수 없고, 또한 위법하거나 부당한 공권력 행사가 오랜기간 반복되어 왔고 그 동안에 그에 대한 이의가 없었다고 하여 그 공권력 행사가 적법하거나 정당한 것으로 되는것도 아니므로, 이 사건 신체검사의 방법이 적법한지 여부는 근거 법령인 행형법의 규정과 취지에 따라 별도로 판단되어야 할 것인바,

이 사건 신체검사는 수사과정에서 수사의 강제처분인 수색내지 검색의 일종으로 행하여진 것이 아니라, 현행범으로 체포된 원고들을 경찰서 유치장에 입감시키는 과정에서 행형법 및 호송규칙에 따라 이루어진 것이므로, 원고들은 구속영장이 발부되어 집행을 마친 자가 아니므로 영장없이는 신체검사를 할 수 없다는 원고들의 주장은 이유없다
- 신체검사가 재량권을 일탈하였는지 여부
원고들이 선거법위반이라는 피의사실로 체포되었다 하더라도 이를 경미하다거나 48시간내에 석방될 것이 확실하다고 단정할 수는 없고, 변호인 접견실이 비좁고 원고들이 다른 피의자들과 함께 접견을 한 관계로 변호인 뿐만 아니라 다른 피의자들로부터 흉기등을 건네 받을수도 있었던 상황들에 비추어보면, 비록 원고들이 최초 입감시 신체검사를 받았다 하더라도 재입감 절차에서 위와같은 신체검사를 다시 하였다하여 이를 부당하거나 그 재량권을 남용하였다고 볼 수는 없다

- 또한 원고들이 비록 재 입감시 신체검사를 받는 과정에서 주관적으로 성적 수치심을 느끼고 정신적 고통을 받았다 하더라도 타인이 출입할 수 없는 신체검사실에서 실시하였고 그 방법 또한 원고들의 옷을 강제로 벗겨 알몸상태로 만든 것이 아니라, 스스로 뒤로 돌아서게 하여 등을 보이고 옷을 겨드랑이와 무릎까지만 탈의하는 방법으로 3회정도 일어서기를 반복하여 신체검사 이외의 다른 행위를 한 사실이 전혀 없었고 그 시간도 그다지 길다고 할 수 없으며, 그 목적 또한 변호인 접견후 재입감을 위한 절차의 일환으로 행형법등에 근거하여 정당하게 이루어진 이상, 이를 가지고 경찰관이 가혹행위를 하였다거나 성적 수치심을 자극하는 방법으로 신체적·정신적 고통을 가하였다고 볼 수 없다

상고심 판결
- 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다

- 호송규칙은 경찰청장이 관련 행정기관 및 그 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것에 불과하고 법규명령의 성질을 가진 것이라고 볼 수 없으므로, 이에 따른 처분이라고 하여 당연히 적법한 처분이라고 할 수 없고, 또한 위법하거나 부당한 공권력 행사가 오랜기간 반복되어 왔고 그 동안에 그에 대한 이의가 없었다고 하여 그 공권력 행사가 적법하거나 정당한 것으로 되는것도 아니므로, 이 사건 신체검사의 방법이 적법한지 여부는 근거 법령인 행형법의 규정과 취지에 따라 별도로 판단되어야 할 것인바,

- 행형법에서 유치장에 수용되는 피 체포자에 대한 신체검사를 허용하는 것은 유치의 목적을 달성하고, 수용자의 자살, 자해등의 사고를 미연에 방지하여 유치장내의 질서를 유지하기 위한 것인점에 비추어보면, 이러한 산체검사는 무제한적으로 허용되는 것이 아니라 목적달성을 위하여 필요한 최소한도의 범위내에서 수용자의 명예나 수치심을 포함한 기본권이 부당하게 침해되는 일이 없도록 충분히 배려한 상당한 방법으로 행하여져야만 할 것이다

- 이 사건에서 보건대, 원고들이 공직선거 및 선거부정방지법상 배포가 금지된 인쇄물을 배포한 혐의로 체포된 여자들인 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고들이 체포될 당시 신체의 은밀한 부위에 흉기등 반입 또는 소지금지되어 있는 물품을 은닉하고 있었을 가능성은 극히 낮았다고 할 것이고, 그 후 변호인 접견시 원고 신○○이 변호인으로부터 휴대폰을 빌려 사용하려다 경찰관에게 제지를 당하였고 변호인 접견실이 비좁고 다른 피의자들과 함께 접견한 점에 비추어 흉기등을 건네 받을수도 있었다고 의심할만한 상황에 있있다고 할 수도 있을 것이나,
기록에 나타난 변호인 접견 절차 및 접견실의 구조등에 비추어 보면 가사, 원고들이 흉기등을 건네 받았다고 하더라도 유치장에 다시 수감되기전에 이를 신체의 은밀한 부위에 은닉할 수 있었을 가능성은 극히 낮다고 할 것이어서

- 이사건 신체검사당시 다른 방법으로는 은닉한 물품을 찾아내기 어렵다고 할만한 합리적인 이유가 있었다고 할 수 없을 것이므로, 신체검사는 그 한계를 일탈한 위법한 것이라고 할 것이고, 따라서 원심판결에는 유치장 수용자에 대한 신체검사의 허용범위에 관한 법리를 오해하거 채증법칙에 위배함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다

- 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



■ 백지에 회사의 법인명판과 인감도장을 찍은 경우 사문서위조 여부

단순히 백지에 회사의 법인명판과 인감도장을 찍은 경우 사문서위조 여부
- 大判 2002.12.10. 2002도5533 판결


사문서위조, 동행사죄의 객체인 사문서는 권리·의무 또는 사실증명에 관한 타인의 문서 또는 도화를 가리키고, 권리·의무에 관한 문서라 함은 권리의무의 발생·변경·소멸에 관한 사항이 기재된 것을 말하며, 사실증명에 관한 문서는 권리·의무에 관한 문서 이외의 문서로서 거래상중요한 사실을 증명하는 문서를 의미한다 할 것인바, 단순히 백지에 피해자 회사의 법인명판과 인감도장을 찍었다 하더라도 이것만으로 그 백지에 사실증명에 관한 피해자 회사의 일정한 의미가 있는 구체적인 의사가 표현되어 있다고 볼 수 없으므로 이를 형법상 사문서위조죄에서 말하는 사실증명에 관한 문서로 볼 수 없다.



■ 폭력행위등처벌에관한법률상 협박죄의 기수시기

폭력행위등처벌에관한법률상 협박죄의 기수시기
- 해약의 고지가 피해자에게 도달하여 협박이 기수에 이른 시기가 야간에 해당하여야...(大判 2002.12.10. 2002도4940 판결)

[판결요지]

폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항은 야간에 형법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 때에는 그 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하고 있는바, 폭력행위등처벌에관한법률이 제1조에서 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자 등을 처벌함을 목적으로 한다고 규정하면서, 제6조에서 위와 같은 야간 협박죄의 미수범을 처벌하는 규정을 따로 두고 있으며, 형법 제283조 제1항의 협박죄의 미수범 처벌규정도 형법 제286조에 별도로 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항이 규정하는 범죄는 협박죄의 기수범이 야간이라는 시간적 제한 아래 이루어진 것을 말하므로, 위 죄가 성립하기 위해서는 해악의 고지가 피해자에게 도달하여 협박이 기수에 이른 시기가 야간에 해당하여야 하고, 이 사건과 같이 실행의 착수가 야간에 이루어졌더라도 기수에 이른 시기가 주간인 경우에는 형법 제283조 제1항이 적용될 뿐 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항은 적용되지 않는다고 보아야 한다.


■ 제3자가 전화통화자 중 일방만의 동의를 얻어 통화내용을 녹음한 경우...

大法院 2002. 10. 8, 2002도123

제3자가 전화통화자 중 일방만의 동의를 얻어 통화내용을 녹음한 경우 통신비밀보호법 제3조 제1항 소정의 전기통신감청에 해당하는지 여부(적극)

구 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것)에서는 그 규율의 대상을 통신과 대화로 분류하고 그 중 통신을 다시 우편물과 전기통신으로 나눈 다음, 동법 제2조 제3호로 '전기통신'이라 함은 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 전화통화가 위 법에서 규정하고 있는 전기통신에 해당함은 전화통화의 성질 및 위 규정 내용에 비추어 명백하므로 이를 동법 제3조 제1항 소정의 '타인간의 대화'에 포함시킬 수는 없고, 나아가, 동법 제2조 제7호가 규정한 '전기통신의 감청'은 그 전호의 '우편물의 검열' 규정과 아울러 고찰할 때 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 같은 호 소정의 각 행위를 하는 것만을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음(위 법에는 '채록'이라고 규정한다)하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만(따라서 전화통화 당사자의 일방이 상대방 몰래 통화내용을 녹음하더라도, 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 그 대화내용을 녹음한 경우와 마찬가지로 동법 제3조 제1항 위반이 되지 아니한다), 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 동법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다(이 점은 제3자가 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에도 마찬가지이다).
【참조조문】 구 통신비밀보호법(2001. 12. 29. 법률 제6546호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제7호, 제3조 제1항, 제16조 제1항




■ 혈액채취의 방법에 의한 음주측정을 요구할 수 있는 요건

大法院 2002. 11. 08, 2002도4312

혈액채취의 방법에 의한 음주측정을 요구할 수 있는 요건

도로교통법 제41조 제2항이 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자는 경찰공무원의 음주측정에 응하여야 한다고 규정하므로 그 법조 제3항의 혈액채취 등의 방법에 의한 측정은 처음의 측정 방법에 의한 음주측정이 정상적으로 이루어져 그의 결과가 나온 경우에 그 결과에 불복하는 운전자에 대하여 실시할 수 있는 것이어서, 피고인이 숨을 불어 넣는 행위를 제대로 하지 아니하였음이 인정되는 이 사건에서는 처음의 흡입방식에 의한 음주측정의 결과가 나왔다고 할 수 없으니, 그러한 상황에서 상당시간 후에 혈액채취에 의한 측정을 요구하는 것은 허용되지 않는다.


■ 국가보안법 제13조 중 반국가범죄를 저질렀던 자...

憲裁 전원재판부 2002. 11. 28, 2002헌가5

국가보안법 제13조 중 반국가범죄를 저질렀던 자가 다시 찬양·고무등죄를 범한 경우 법정형의 최고를 사형으로 규정한 부분이 비례의 원칙 및 명확성의 원칙에 반하는지 여부(적극)


법정형의 종류와 범위를 정하는 것은 기본적으로 입법자의 권한에 속하는 것이지만, 국회의 이러한 입법재량은 무제한한 것이 될 수는 없는바, 법정형의 종류와 범위를 정할 때는 형벌 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고 형벌개별화의 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 반국가적 범죄를 저지른 자가 그로 인한 처벌을 받았음에도 불구하고 다시 반국가적 범죄를 저질렀다면 그에 대한 비난가능성이 높고 따라서 책임이 가중되어야 할 것이나, 단지 반국가적 범죄를 반복하여 저질렀다는 이유만으로 다시 범한 죄가 국가보안법 제7조 제5항, 제1항과 같이 비교적 경미한 범죄라도 사형까지 선고할 수 있도록 한 것은 그 법정형이 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실하여 정당성을 잃은 것이고, 이러한 형의 불균형은 반국가적 범죄로부터 국가 및 국민을 보호한다는 입법목적으로도 극복할 수는 없는 것이다.
또한, 이 사건 법률조항이 “그 죄에 대한 법정형의 최고를 사형으로 한다”고 규정한 것이, 법정형의 최고가 사형이므로 그 이하의 형벌까지 모두 선고할 수 있다는 의미인지, 아니면 국가보안법 제7조 제5항, 제1항에 규정되어 있는 법정형 외에 사형이 법정형으로 추가된다는 의미인지 불명확하므로 형벌법규의 명확성 원칙에도 반한다.


■ 출판물에의한명예훼손죄의 주관적 요건과 그 입증 방법

대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결
[1] 출판물에의한명예훼손죄의 주관적 요건과 그 입증 방법
[2] 형법 제309조 제1항, 제2항 소정의 '사람을 비방할 목적'의 의미 및 그 판단 방법
[3] 출판물에의한명예훼손죄에 있어서 적시사실의 허위성에 대한 인식과 비방의 목적이 있었다고 인정한 사례

[1] 형법 제309조 제2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.
[2] 형법 제309조 제1항, 제2항 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다.
[3] 감사원에 근무하는 감사주사가, 감사사항에 대한 감사가 종료된 후 감사반원들의 토론을 거쳐 감사지적사항으로 선정하지 않기로 하여 감사가 종결된 것임에도, 일일감사상황보고서의 일부를 변조하여 제시하면서 자신의 상사인 감사원 국장이 고위층의 압력을 받고 감사기간 중 자신이 감사를 진행중인 사항에 대한 감사활동을 중단시켰다고 기자회견을 한 경우, 그 적시사실의 허위성에 대한 인식은 물론 상사에 대한 비방의 목적도 있었다고 본 사례.



■ 업무방해죄의 보호대상이 되는 "업무"의 의미

대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결
[1] 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'의 의미
[2] 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하는 경우, 그 업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 볼 수 없다.
[2] 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하는 경우 그 업무는 국법질서와 재판의 존엄성을 무시하는 것으로서 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되는 것이라 할 수 없고, 비록 그 업무가 반사회성을 띠는 경우라고까지는 할 수 없다고 하더라도 법적 보호라는 측면에서는 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없으므로, 그 업무자체는 법의 보호를 받을 가치를 상실하였다고 하지 않을 수 없어 업무방해죄에서 말하는 업무에 해당하지 않는다고 한 사례.



■ 실제 사기 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 경우 법원의 조치

대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도6876 판결
실제 사기 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 경우 법원의 조치

기소된 소송사실의 재산상의 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 사기피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다.


■ 형법 제243조 소정의 "음란한 도화"의 의미 및 음란성의 판단 기준

대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2889 판결
형법 제243조 소정의 '음란한 도화'의 의미 및 음란성의 판단 기준

형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이며, 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다.


■ 도로교통법위반(무면허운전)

대법원 2002. 7. 23. 선고 2001도6281 판결
【도로교통법위반(무면허운전)】 [공2002.9.15.(162), 2122]

【판시사항】

무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄의 죄수

【판결요지】

무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법위반의 1죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, 비록 계속적으로 무면허운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다.



■ 항소기각결정에대한재항고

대법원 2002. 7. 23.자 2002모180 결정
【항소기각결정에대한재항고】 [공2002.9.15.(162), 2124]

【판시사항】

형사소송법 제345조에 의한 상소권회복이 상소포기로 인하여 소멸한 상소권까지 회복하는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

형사소송법 제345조에 의한 상소권회복은 피고인 등이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간을 준수하지 못하여 소멸한 상소권을 회복하기 위한 것일 뿐, 상소의 포기로 인하여 소멸한 상소권까지 회복하는 것이라고 볼 수는 없다.

【참조조문】
형사소송법 제345조,제362조 제1항






■ 뇌물공여

대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도6721 판결
【뇌물공여】 [공2002.9.15.(162), 2142]

【판시사항】

[1] 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 직원을 공무원으로 본다고 규정한 지방공기업법 제83조가 위헌인지 여부(소극) 및 이 때 간부직원만을 공무원으로 보아야 하는지 여부(소극)
[2] 뇌물죄에 있어 직무관련성 및 뇌물성

【판결요지】

[1] 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 지방공사와 지방공단의 직원까지 공무원으로 본다고 규정한 지방공기업법 제83조는 헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항 등에 위반된다고 볼 수 없고, 또한 지방공기업법 제83조의 명문의 규정에 반하여 지방공사와 지방공단의 직원을 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항 소정의 간부직원, 즉 과장대리급 이상의 직원으로 한정하여 해석할 수도 없다.
[2] 공무원이 그 직무의 대상이 되는 사람으로부터 금품 기타 이익을 받은 때에는 그것이 그 사람이 종전에 공무원으로부터 접대 또는 수수받은 것을 갚는 것으로서 사회상규에 비추어 볼 때에 의례상의 대가에 불과한 것이라고 여겨지거나, 개인적인 친분관계가 있어서 교분상의 필요에 의한 것이라고 명백하게 인정할 수 있는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 직무와의 관련성이 없는 것으로 볼 수 없고, 공무원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다면 비록 사교적 의례의 형식을 빌어 금품을 주고 받았다 하더라도 그 수수한 금품은 뇌물이 된다.

【참조조문】
[1] 지방공기업법 제83조,형법 제129조,제130조,제131조,제132조,헌법 제11조 제1항,제37조 제2항,특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항
[2]형법 제129조 제1항

【참조판례】
[1] 대법원 2001. 1. 19. 선고 99도5753 판결(공2001상, 584), 헌재 2001. 11. 29. 선고 01헌바4 결정(헌공63, 1162)
[2] 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2836 판결(공1998상, 817), 대법원 2000. 1. 21. 선고 99도4940 판결(공2000상, 530), 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결(공2001하, 2510)





■ 공직선거및선거부정방지법위반

대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1792 판결
【공직선거및선거부정방지법위반】 [공2002.9.15.(162), 2156]

【판시사항】

[1] '사전선거운동'의 의미와 일상적·의례적·사교적인 행위가 사전선거운동에 포함되는지 여부(소극) 및 그 판단 기준
[2] 법령에 의하여 지방자치단체장의 직무상 행위로 허용되어 작성·배부되는 전입안내문에 전입환영글귀를 게재하고 지방자치단체장의 직명, 성명, 사진을 덧붙인 행위가 사전선거운동에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] '사전선거운동'이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.
[2] 법령에 의하여 지방자치단체장의 직무상 행위로 허용되어 작성·배부되는 전입안내문에 전입환영글귀를 게재하고 지방자치단체장의 직명, 성명, 사진을 덧붙였다 하여도 이러한 행위는 자신을 주민들에게 알릴 의도를 갖고 있었다기보다는 그 지역에 새로 전입한 주민들에게 생활에 필요한 정보를 제공하여 애향심과 정체성을 심어 주는 계기를 마련하기 위하여 그 발간사 형식으로 자신의 직명 등과 인사말을 게재하였다고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 이러한 행위는 통상 허용되는 지방자치단체장으로서의 직무상 행위에 포함된다고 보아 공직선거및선거부정방지법 소정의 사전선거운동에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항
[2] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항

【참조판례】
[1] 대법원 1992. 9. 25. 선고 92도1085 판결(공1992, 3051), 대법원 1996. 4. 12. 선고 96도135 판결(공1996상, 1638), 대법원 1996. 4. 26. 선고 96도138 판결(공1996상, 1773), 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001도2268 판결(공2001하, 1812)



■ 퇴직급여지급처분취소

대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두205 판결
【퇴직급여지급처분취소】 [공2002.9.15.(162), 2068]

【판시사항】
[1] 지방공무원이 형의 선고유예를 받아 당연퇴직된 후 형법 제60조에 따라 면소된 것으로 간주된 경우, 이미 발생한 당연퇴직의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극)
[2] 당연퇴직 후의 사실상의 근무기간이 공무원연금법상의 재직기간에 합산되는지 여부(소극)
[3] 신규임용된 공무원의 호봉획정이 종전 공무원 경력 중 당연퇴직사유 발생 이후 사실상 공무원으로서 근무한 기간을 포함한 채 이루어진 경우, 현재의 호봉획정시행권자가 이를 배제하고 발령일자를 기준으로 소급하여 호봉을 정정할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 구 지방공무원법(1966. 4. 30. 법률 제1794호로 개정되기 전의 것) 제61조는 "공무원이 제31조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다."고 규정하고, 같은 법 제31조 제5호는 결격사유 중의 하나로 '형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 자'를 들고 있는바, 같은 법 제61조에서 규정하고 있는 당연퇴직제도는 같은 법 제31조 각 호에 규정되어 있는 결격사유가 발생하는 것 자체에 의하여 임용권자의 의사표시 없이 결격사유에 해당하게 된 시점에 당연히 그 공무원으로서의 신분을 상실하게 하는 것이고, 당연퇴직의 효력이 생긴 후에 당연퇴직사유가 소멸한다는 것은 있을 수 없으므로, 지방공무원이 형의 선고유예를 받은 경우에는 그 이후 형법 제60조에 따라 면소된 것으로 간주되었다 하더라도 이미 발생한 당연퇴직의 효력에는 영향이 없다.

[2] 공무원연금법에 의한 퇴직금은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이므로, 당연퇴직사유에 해당되어 공무원으로서의 신분을 상실한 자가 그 이후 사실상 공무원으로 계속 근무하여 왔다고 하더라도 당연퇴직 후의 사실상의 근무기간은 공무원연금법상의 재직기간에 합산될 수 없다.

[3] 지방공무원보수규정 제17조 제1항, 제2항에 의하면, 지방공무원의 호봉획정이 잘못된 때에는 현재의 호봉획정시행권자가 그 잘못된 호봉 발령일자로 소급하여 호봉을 정정하도록 규정하고 있으므로, 신규임용되는 공무원의 호봉을 획정함에 있어 그 기초가 된 종전의 공무원 경력 중에 당연퇴직사유 발생 이후 사실상 공무원으로서 근무한 기간이 포함되어 있음에도 이를 배제하지 아니한 채 그 전부를 경력으로 인정하여 호봉을 획정하였으나 나중에 이러한 사실이 밝혀졌다면 당연퇴직사유 발생 이후 사실상 공무원으로서 근무한 기간은 적법한 공무원 경력으로 인정될 수 없으므로 호봉획정시행권자로서는 이 부분을 배제하고 발령일자를 기준으로 소급하여 호봉을 정정할 수 있다.

【참조조문】
[1] 구 지방공무원법(1966. 4. 30. 법률 제1794호로 개정되기 전의 것) 제31조 제5호,제61조,형법 제60조
[2] 구 지방공무원법(1966. 4. 30. 법률 제1794호로 개정되기 전의 것) 제61조,구 공무원연금법(1991. 1. 14. 법률 제4334호로 개정되기 전의 것) 제23조,제46조
[3] 구 지방공무원법(1966. 4. 30. 법률 제1794호로 개정되기 전의 것) 제61조,구 공무원연금법(1991. 1. 14. 법률 제4334호로 개정되기 전의 것) 제23조,제24조,구 공무원보수규정(1998. 12. 31. 대통령령 제16077호로 개정되기 전의 것) 제18조,제22조,지방공무원보수규정 제17조


■ 견책처분취소

대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두3532 판결

【견책처분취소】 [공2002.9.15.(162), 2070]

【판시사항】

[1] 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있는 경우, 그 처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건
[2] 행정규칙에 의한 징계처분이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

[2] 행정규칙에 의한 '불문경고조치'가 비록 법률상의 징계처분은 아니지만 위 처분을 받지 아니하였다면 차후 다른 징계처분이나 경고를 받게 될 경우 징계감경사유로 사용될 수 있었던 표창공적의 사용가능성을 소멸시키는 효과와 1년 동안 인사기록카드에 등재됨으로써 그 동안은 장관표창이나 도지사표창 대상자에서 제외시키는 효과 등이 있다는 이유로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 행정소송법 제2조
[2] 지방공무원법 제48조,제70조,제71조,행정소송법 제2조

【참조판례】
[1] 대법원 1984. 2. 14. 선고 82누370 판결(공1984, 520), 대법원 1993. 12. 10. 선고 93누12619 판결(공1994상, 374)


■ 신용카드관련 최신판례 - 大判 2002.7.12 2002도2134

대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 *

【특수절도·사기·여신전문금융업법위반·절도·사문서위조·위조사문서행사
·점유이탈물횡령】 [공2002.9.1.(161), 2004]

【판시사항】
[1] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우의 죄책(=절도죄)
[2] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 형법 제347조의2 소정의 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[3] 항소심에서의 미결구금일수의 산입과 법원의 재량
[4] 제1심판결을 파기하여 유죄의 판결을 하는 경우 이외에 항소심판결의 판결이유에 범죄사실이나 증거의 요지 및 법령의 적용을 기재할 필요가 있는지 여부(소극)
[5] 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 달리 사실인정을 하기 위한 요건 및 명백한 오기의 정정과 공소장변경 요부(소극)
[6] 공판조서의 증명력

【판결요지】

[1] 피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 봄이 상당하다.
[2] 형법 제347조의2에서 규정하는 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다.
[3] 제1심의 유죄판결에 대하여 피고인만이 항소하여 제1심판결을 파기하는 경우에는 불이익변경금지의 원칙상 본형에 산입된 제1심판결 선고 전의 구금일수 중 일부를 항소심법원에서 줄이는 것은 허용되지 않지만, 이와는 달리 피고인만의 항소를 기각하는 경우에 항소심에서의 구금일수 중 그 전부를 본형에 산입할 것인가 그 일부만 산입할 것인가의 여부는 항소심법원의 자유재량에 속한다.
[4] 형사소송법 제369조의 해석상 항소심판결은 항소이유에 대한 판단을 기재함으로써 충분하고, 제1심판결을 파기하여 유죄의 판결을 하는 경우 외에는 판결이유에 범죄사실이나 증거의 요지는 물론이고 그에 관한 법령의 적용을 따로 기재할 필요가 없다.
[5] 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 공소사실과 다르게 사실을 인정하거나, 오기임이 분명한 것을 증거에 의하여 바로잡아 인정하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다.
[6] 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다.

【참조조문】

[1] 형법 제329조/[2]형법 제347조의2/[3]형법 제57조,형사소송법 제482조/[4]형사소송법 제369조/[5]형사소송법 제254조,제298조/[6]형사소송법 제56조

【참조판례】

[1] 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결(공1995하, 3034), 대법원 1996. 4. 9. 선고 95도2466 판결(공1996상, 1475) / [3] 대법원 1983. 7. 26. 선고 83도1470 판결(공1983, 1386), 대법원 1983. 11. 22. 선고 83도2528 판결(공1984, 134), 대법원 1987. 6. 9. 선고 87도691, 87감도63 판결(공1987, 1164), 대법원 1996. 1. 23. 선고 95도2500 판결(공1996상, 708) / [4] 대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2642, 82감도557 판결(공1983, 398), 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도371 판결(공1992, 2613) / [5] 대법원 1988. 6. 14. 선고 88도592 판결(공1988, 1048), 대법원 1989. 5. 9. 선고 87도1801 판결(공1989, 933), 대법원 1990. 5. 25. 선고 89도1694 판결(공1990, 1407), 대법원 1994. 12. 9. 선고 94도1888 판결(공1995상, 535), 대법원 1994. 12. 27. 선고 94도2527 판결(공1995상, 743), 대법원 1996. 5. 31. 선고 96도197 판결(공1996하, 2087), 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 전원합의체 판결(공1999상, 970), 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도2530 판결(공1999하, 2545), 대법원 2000. 7. 28. 선고 98도4558 판결(공2000하, 1958), 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도5358 판결(공2001상, 693), 대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도970 판결(공2002상, 935) / [6] 대법원 1983. 10. 25. 선고 82도571 판결(공1983, 1776), 대법원 1993. 11. 26. 선고 93도2505 판결(공1994상, 228), 대법원 1995. 6. 13. 선고 95도826 판결(공1995하, 2433), 대법원 1996. 4. 9. 선고 96도173 판결(공1996상, 1477), 대법원 1996. 9. 10. 선고 96도1252 판결(공1996하, 3088), 대법원 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결(공1999상, 275), 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000도1908, 2000감도62 판결(공2000하, 1855)



■ 출판물에의한명예훼손·공문서변조·변조공문서행사

대법원 2002. 8. 23. 선고 2000도329 판결
【출판물에의한명예훼손·공문서변조·변조공문서행사】
[공2002.10.1.(163), 2248]
【판시사항】
[1] 출판물에의한명예훼손죄의 주관적 요건과 그 입증 방법
[2] 형법 제309조 제1항, 제2항 소정의 '사람을 비방할 목적'의 의미 및 그 판단 방법
[3] 출판물에의한명예훼손죄에 있어서 적시사실의 허위성에 대한 인식과 비방의 목적이 있었다고 인정한 사례

【판결요지】

[1] 형법 제309조 제2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄는 타인을 비방할 목적으로 신문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손할 경우에 성립되는 범죄로서, 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 한다.
[2] 형법 제309조 제1항, 제2항 소정의 '사람을 비방할 목적'이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다.
[3] 감사원에 근무하는 감사주사가, 감사사항에 대한 감사가 종료된 후 감사반원들의 토론을 거쳐 감사지적사항으로 선정하지 않기로 하여 감사가 종결된 것임에도, 일일감사상황보고서의 일부를 변조하여 제시하면서 자신의 상사인 감사원 국장이 고위층의 압력을 받고 감사기간 중 자신이 감사를 진행중인 사항에 대한 감사활동을 중단시켰다고 기자회견을 한 경우, 그 적시사실의 허위성에 대한 인식은 물론 상사에 대한 비방의 목적도 있었다고 본 사례.
【참조조문】 [1] 형법 제307조 제2항,제309조 제2항/[2]형법 제309조 제1항,제2항/[3]형법 제307조 제2항,제309조 제2항
【참조판례】 [1] 대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결(공1989, 38), 대법원 1995. 2. 3. 선고 94도3122 판결(공1995상, 1196), 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도163 판결(공1997하, 2234), 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결(공1999하, 1688), 대법원 1999. 7. 23. 선고 99도1911 판결(공1999하, 1832), 대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결(공2000상, 1217), 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3716 판결(공2002하, 1877) / [2] 대법원 2001. 9. 14. 선고 2001도2372 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2000도3045 판결(공2002하, 1874)





■ 업무방해(예비적 죄명: 폭행, 주거침입)·재물손괴

대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도5592 판결
【업무방해(예비적 죄명: 폭행, 주거침입)·재물손괴】
[공2002.10.1.(163), 2254]
【판시사항】
[1] 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'의 의미
[2] 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하는 경우, 그 업무는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로서 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고, 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니며, 다만 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 '업무'에 해당한다고 볼 수 없다.
[2] 법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하는 경우 그 업무는 국법질서와 재판의 존엄성을 무시하는 것으로서 사실상 평온하게 이루어지는 사회적 활동의 기반이 되는 것이라 할 수 없고, 비록 그 업무가 반사회성을 띠는 경우라고까지는 할 수 없다고 하더라도 법적 보호라는 측면에서는 그와 동등한 평가를 받을 수밖에 없으므로, 그 업무자체는 법의 보호를 받을 가치를 상실하였다고 하지 않을 수 없어 업무방해죄에서 말하는 업무에 해당하지 않는다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 형법 제314조/[2]형법 제314조
【참조판례】 [1] 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도944 판결(공1991, 2080), 대법원 1995. 6. 30. 선고 94도3136 판결(공1995하, 2690), 대법원 1996. 11. 12. 선고 96도2214 판결(공1996하, 3651), 대법원 2001. 11. 30. 선고 2001도2015 판결(공2002상, 238)



■ 실제 사기 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 경우

대법원 2002. 8. 23. 선고 2001도6876 판결
【사기】 [공2002.10.1.(163), 2258]
【판시사항】
실제 사기 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 경우 법원의 조치

【판결요지】

기소된 소송사실의 재산상의 피해자와 공소장 기재의 피해자가 다른 것이 판명된 경우에는 공소사실에 있어서 동일성을 해하지 아니하고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 아니하는 한 공소장변경절차 없이 직권으로 공소장 기재의 사기피해자와 다른 실제의 피해자를 적시하여 이를 유죄로 인정하여야 한다.
【참조조문】 형법 제347조,형사소송법 제298조
【참조판례】 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2168 판결(공1988, 381), 대법원 1992. 10. 23. 선고 92도1983 판결(공1992, 3334)


■ 과실치사

대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2800 판결
【과실치사】 [공2002.10.1.(163), 2272]
【판시사항】
타인의 팔을 잡아당겨 도로를 횡단하게 만든 자는 그 횡단중에 타인이 당한 교통사고에 대하여 과실치사상죄의 죄책을 진다고 한 사례

【판결요지】

중앙선에 서서 도로횡단을 중단한 피해자의 팔을 갑자기 잡아끌고 피해자로 하여금 도로를 횡단하게 만든 피고인으로서는 위와 같이 무단횡단을 하는 도중에 지나가는 차량에 충격당하여 피해자가 사망하는 교통사고가 발생할 가능성이 있으므로, 이러한 경우에는 피고인이 피해자의 안전을 위하여 차량의 통행 여부 및 횡단 가능 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다 할 것이므로, 피고인으로서는 위와 같은 주의의무를 다하지 않은 이상 교통사고와 그로 인한 피해자의 사망에 대하여 과실책임을 면할 수 없다고 한 사례.
【참조조문】 형법 제266조,제267조


■ 음화전시·음화판매·음란문서제조교사·음란문서판매·음란문서반포

대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2889 판결
【음화전시·음화판매·음란문서제조교사·음란문서판매·음란문서반포】
[공2002.10.1.(163), 2273]
【판시사항】
형법 제243조 소정의 '음란한 도화'의 의미 및 음란성의 판단 기준

【판결요지】

형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이며, 예술성과 음란성은 차원을 달리하는 관념이므로 어느 예술작품에 예술성이 있다고 하여 그 작품의 음란성이 당연히 부정되는 것은 아니라 할 것이고, 다만 그 작품의 예술적 가치, 주제와 성적 표현의 관련성 정도 등에 따라서는 그 음란성이 완화되어 결국은 형법이 처벌대상으로 삼을 수 없게 되는 경우가 있을 수 있을 뿐이다.
【참조조문】 형법 제243조
【참조판례】 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도2331 판결(공1988, 386), 대법원 1991. 9. 10. 선고 91도1550 판결(공1991, 2562), 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1758 판결(공1995하, 2668), 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도2413 판결(공1995하, 2673), 대법원 1997. 8. 22. 선고 97도937 판결(공1997하, 2968), 대법원 2000. 10. 27. 선고 98도679 판결(공2000하, 2476)



■ 사기범의 공범관계

대법원 2002. 8. 27. 선고 2001도513 판결
【사기】 [공2002.10.15.(164), 2369]
【판시사항】
피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 사기범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여 죄책을 부담하는지 여부(적극)

【판결요지】

피고인이 공범들과 다단계금융판매조직에 의한 사기범행을 공모하고 피해자들을 기망하여 그들로부터 투자금명목으로 피해금원의 대부분을 편취한 단계에서 위 조직의 관리이사직을 사임한 경우, 피고인의 사임 이후 피해자들이 납입한 나머지 투자금명목의 편취금원도 같은 기망상태가 계속된 가운데 같은 공범들에 의하여 같은 방법으로 수수됨으로써 피해자별로 포괄일죄의 관계에 있으므로 이에 대하여도 피고인은 공범으로서의 책임을 부담한다.
【참조조문】 형법 제30조,제347조
【참조판례】 대법원 1984. 1. 31. 선고 83도2941 판결(공1984, 465)


■ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(일부인정된 죄명:뇌물수수)·뇌물

대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결

【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(일부인정된 죄명:뇌물수수)·뇌물
공여】 [공2002.8.1.(159), 1720]

【판시사항】
[1] 긴급체포가 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하는 경우 및 위법한 체포에 의한 유치중에 작성된 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극)
[2] 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 자가 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우, 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위한 요건
[3] 증뢰자가 뇌물을 공여하였다는 검찰진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 한 사례

【판결요지】
[1] 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다.
[2] 뇌물죄에 있어서 수뢰자로 지목된 피고인이 수뢰사실을 시종일관 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 물증이 없는 경우에 증뢰자의 진술만으로 유죄를 인정하기 위하여는 증뢰자의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 그 진술내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다.
[3] 증뢰자가 뇌물을 공여하였다는 검찰진술의 신빙성을 인정할 수 없다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 형사소송법 제200조의3 제1항,제309조
[2] 형법 제129조 제1항,제133조,형사소송법 제308조,특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항
[3] 형사소송법 제308조





■ 공직선거및선거부정방지법위반·모욕

대법원 2002. 6. 14. 선고 2000도4595 판결

【공직선거및선거부정방지법위반·모욕】 [공2002.8.1.(159), 1726]

【판시사항】
[1] 형사소송법 제236조 소정의 대리고소의 방식
[2] 후보지원을 위한 연설내용 중 다른 정당의 후보자의 오래전의 이혼과정을 그릇되게 추단하도록 하는 부분은 위 후보자를 비방하는 것으로서 위법성이 조각되지 않는다고 한 사례
[3] 후보자비방죄의 성립요건인 '사실의 적시'의 의미
[4] 후보지원을 위한 연설내용 중 '다른 정당의 후보자의 처가 의료법을 위반했음에도 벌금을 낸 적이 없다.'는 부분은 구체적인 사실을 적시하고 있고 전체적으로 볼 때 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 위법성이 조각된다고 한 사례

【판결요지】
[1] 형사소송법 제236조의 대리인에 의한 고소의 경우 대리권이 정당한 고소권자에 의하여 수여되었음이 실질적으로 증명되면 충분하고 그 방식에 특별한 제한은 없다고 할 것이며, 한편 친고죄에 있어서의 고소는 고소권 있는 자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하고 범인의 처벌을 구하는 의사표시로서 서면뿐만 아니라 구술로도 할 수 있는 것이므로, 피해자로부터 고소를 위임받은 대리인은 수사기관에 구술에 의한 방식으로 고소를 제기할 수도 있다.
[2] 후보지원을 위한 연설의 내용이 다른 정당의 후보자의 오래전의 이혼과정을 그릇되게 추단하도록 하는 것으로서 위 후보자에 대한 비방에 의하여 동인을 낙선시키고 자신이 지지하는 다른 후보자를 당선시키겠다는 사적 이익이 결정적으로 중요한 동기였다고 할 것이어서 양자 사이에 상당성을 인정할 수 없으므로 그 위법성이 조각되지 않는다고 한 사례.
[3] 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 '사실의 적시'란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는, 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 정황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.
[4] 후보지원을 위한 연설내용 중 '다른 정당의 후보자의 처가 의료법을 위반했음에도 벌금을 낸 적이 없다.'는 부분은 구체적인 사실을 적시하고 있고 전체적으로 볼 때 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 위법성이 조각된다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 형사소송법 제236조,제237조
[2] 공직선거및선거부정방지법 제251조
[3] 공직선거및선거부정방지법 제251조
[4] 공직선거및선거부정방지법 제251조

【참조판례】
[3] 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결(공1997상, 137), 대법원 1997. 4. 25. 선고 96도2910 판결(공1997상, 1689)



■ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명 : 배임)

대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도3534 판결

【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명 : 배임)】
[공2002.8.1.(159), 1732]

【판시사항】
[1] 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'의 의미 및 업무상 배임죄에 있어서 '업무'의 근거
[2] 미성년자와 친생자관계가 없으나 호적상 친모로 등재되어 있는 자가 미성년자의 상속재산 처분에 관여한 경우, 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 한 사례

【판결요지】
[1] 배임죄의 주체로서 '타인의 사무를 처리하는 자'란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 대리권이 존재할 것을 요하지 않으며, 나아가 업무상 배임죄에서 업무의 근거는 법령, 계약, 관습의 어느 것에 의하건 묻지 않고, 사실상의 것도 포함한다.
[2] 미성년자와 친생자관계가 없으나 호적상 친모로 등재되어 있는 자가 미성년자의 상속재산 처분에 관여한 경우, 배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 형법 제355조 제2항,제356조
[2] 형법 제355조 제2항

【참조판례】
[1] 대법원 1999. 6. 22. 선고 99도1095 판결(공1999하, 1546), 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결(공2000상, 1005)


■ 식품위생법위반

대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도4633 판결

【식품위생법위반】 [공2002.8.1.(159), 1734]

【판시사항】
[1] 일반식품에 질병치료의 효능이 있다 하더라도 의약품으로 공인받지 못한 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한 경우, 식품위생법 제11조에 위반되는지 여부(적극)
[2] 식품이 아니라 원재료에 질병치료의 효능이 있는 것으로 광고한 경우 식품위생법 제11조에 위반되는지 여부(적극) 및 그 광고에서 제품을 의약품이 아니라 식품이라고 명시하고 있는 경우 식품위생법 제11조에 위반되는지 여부(적극)
[3] 식품의 유용성 표시가 허용되지 않는 다류제품에 대한 광고를 게재하면서 그 식품의 원료인 은행나무잎의 유용성을 표시함으로써 질병치료의 효능이 있다는 취지의 표현을 사용한 것은 식품위생법 제11조 제1항 소정의 식품의 품질에 관한 과대광고에 해당한다고 한 사례

【판결요지】
[1] 일반식품이 질병의 치료에 효능이 있는 것이 사실이라 할지라도, 그 제품을 식품위생법에 의하여 식품으로 공인받았을 뿐 의약품으로 공인받지 아니한 이상, 식품위생법의 규제대상인 식품에는 그 제2조 제1호에 의하여 처음부터 의약품은 제외되어 있으므로, 그 식품을 표시하거나 광고함에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 표현을 사용한다면 그것은 식품에 관한 표시나 광고로서의 범위를 벗어나 그 자체로 식품의 품질에 관한 허위표시나 과대광고로서 소비자의 위생에 위해를 가할 우려가 있다고 할 것이어서, 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지한다는 관점에서 식품에 관한 표시와 광고를 규제하는 식품위생법 제11조, 같은법시행규칙 제6조 제1항 제2호에 위반되게 된다.
[2] 식품위생법 제11조 및 같은법시행규칙 제6조 제1항에서 그 제품의 성분 및 원재료에 대하여 질병의 치료에 효능이 있는 것처럼 광고하는 행위도 과대광고로 규제하고 있는 점에 비추어 볼 때, 그 식품 자체에 관하여 그러한 효능이 있는 것으로 광고하지 아니하였다 할지라도 그 원재료가 그러한 효능이 있는 것으로 광고한 경우에는 그 식품에 관하여 과대광고를 한 것이 된다 할 것이며, 또 그 광고에서 그 제품을 의약품이 아니라 식품이라고 명시하고 있다 할지라도 그 표시나 광고의 내용에 의학적 효능·효과가 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표현이 포함되어 있는 경우에는 그 제품이 질병의 치료에 효능이 있는 것처럼 광고한 것이라고 보지 아니할 수 없어 역시 과대광고에 해당한다.
[3] 식품의 유용성 표시가 허용되지 않는 다류제품에 대한 광고를 게재하면서 그 식품의 원료인 은행나무잎의 유용성을 표시함으로써 질병치료의 효능이 있다는 취지의 표현을 사용한 것은 식품위생법 제11조 제1항 소정의 식품의 품질에 관한 과대광고에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 구 식품위생법(2000. 1. 12. 법률 제6154호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호,제11조 제1항,식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제2호
[2] 구 식품위생법(2000. 1. 12. 법률 제6154호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항,식품위생법시행규칙 제6조 제1항
[3] 구 식품위생법(2000. 1. 12. 법률 제6154호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항

【참조판례】
[1] 대법원 1998. 2. 13. 선고 97도2925 판결(공1998상, 830)



■ 도로교통법위반(음주측정거부)

대법원 2002. 6. 14. 선고 2001도5987 판결

【도로교통법위반(음주측정거부)】 [공2002.8.1.(159), 1737]

【판시사항】
[1] 도로교통법 제107조의2 제2호, 제41조 제2항 소정의 음주측정불응죄의 성립 요건 및 음주운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부의 판단 기준
[2] 현재 사용되는 음주감지기 시험에서 음주반응이 나온 경우, 그것만으로 바로 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 도로교통법 제107조의2 제2호의 음주측정불응죄는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람이 같은 법 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우에 성립하는 것인바, 여기서 '술에 취한 상태'라 함은 음주운전죄로 처벌되는 음주수치인 혈중알콜농도 0.05% 이상의 음주상태를 말한다고 보아야 할 것이므로, 음주측정불응죄가 성립하기 위하여서는 음주측정요구 당시 운전자가 반드시 혈중알콜농도 0.05% 이상의 상태에 있어야 하는 것은 아니지만 적어도 혈중알콜농도 0.05% 이상의 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 하는 것이고, 나아가 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부는 음주측정 요구 당시 개별 운전자마다 그의 외관·태도·운전 행태 등 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 한다.
[2] 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하기 전에 사용되는 음주감지기 시험에서 음주반응이 나왔다고 할지라도 현재 사용되는 음주감지기가 혈중알콜농도 0.02%인 상태에서부터 반응하게 되어 있는 점을 감안하면 그것만으로 바로 운전자가 혈중알콜농도 0.05% 이상의 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수는 없고, 거기에다가 운전자의 외관·태도·운전 행태 등의 객관적 사정을 종합하여 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는지 여부를 판단하여야 한다.

【참조조문】
[1] 도로교통법 제41조 제2항,제107조의2 제2호
[2] 도로교통법 제41조 제2항

【참조판례】
[1] 대법원 1999. 12. 28. 선고 99도2899 판결(공2000상, 427), 대법원 2001. 8. 24. 선고 2000도6026 판결(공2001하, 2141)



■ 청소년보호법위반

대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도651 판결 *

【청소년보호법위반】 [공2002.8.1.(159), 1739]

【판시사항】
청소년보호법 제24조 제2항 소정의 '출입'의 의미

【판결요지】
구 청소년보호법(2001. 4. 7. 법률 제6460호로 개정되기 전의 것)은 청소년이 유해한 업소에 출입하는 것을 규제하는 등으로 그들이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 한다는 입법목적(제1조)을 달성하기 위하여 청소년출입·고용금지업소의 업주로 하여금 당해 업소에 청소년을 출입하거나 이용하지 못하게 하도록 규정하고(제24조 제2항), 나아가 위 규정의 실효성을 확보하기 위하여 이를 위반한 업주를 처벌하는 규정(제51조 제7호)까지 두고 있는바, 위에서 본 같은 법의 입법목적과 이를 달성하기 위한 제 규정들을 둔 취지, 그리고 제24조 제2항이 유해업소의 출입과 이용을 병렬적으로 규제하고 있는 입법형식을 취하고 있는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 같은 법 제24조 제2항의 '출입'은 '이용'과는 별개의 개념으로서 위 규정에 의하여 금지되는 '출입'은 청소년이 유해업소의 시설을 이용하기 위한 것인지를 묻지 아니하고 청소년이 법령이 허용하는 경우 이외에 유해업소의 시설에 출입하는 행위 일체를 의미한다.

【참조조문】
구 청소년보호법(2001. 4. 7. 법률 제6460호로 개정되기 전의 것) 제1조,제24조 제2항,제51조 제7호



■ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·군무이탈·제3자뇌물취득

대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결

【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·군무이탈·제3자뇌물취득】
[공2002.8.1.(159), 1746]

【판시사항】
[1] 공무원이 제3자뇌물취득죄의 주체가 될 수 있는지 여부(적극)
[2] 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우, 몰수·추징의 범위
[3] 병역면제 등 각종 병무비리를 알선하거나 청탁하는 과정에서 거액의 뇌물을 수수한 헌병수사관에게 징역 20년을 선고한 원심의 형량이 과중하다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

【판결요지】
[1] 형법 제133조 제2항은 증뢰자가 뇌물에 공할 목적으로 금품을 제3자에게 교부하거나 또는 그 정을 알면서 교부받는 증뢰물전달행위를 독립한 구성요건으로 하여 이를 같은 조 제1항의 뇌물공여죄와 같은 형으로 처벌하는 규정으로서, 제3자의 증뢰물전달죄는 제3자가 증뢰자로부터 교부받은 금품을 수뢰할 사람에게 전달하였는지의 여부에 관계없이 제3자가 그 정을 알면서 금품을 교부받음으로써 성립하는 것이고, 본죄의 주체는 비공무원을 예정한 것이나 공무원일지라도 직무와 관계되지 않는 범위 내에서는 본죄의 주체에 해당될 수 있다 할 것이므로, 피고인이 자신의 공무원으로서의 직무와는 무관하게 군의관 등의 직무에 관하여 뇌물에 공할 목적의 금품이라는 정을 알고 이를 전달해준다는 명목으로 취득한 경우라면 제3자뇌물취득죄가 성립된다.
[2] 형법 제134조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것으로서, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.
[3] 병역면제 등 각종 병무비리를 알선하거나 청탁하는 과정에서 거액의 뇌물을 수수한 헌병수사관에게 징역 20년을 선고한 원심의 형량이 과중하다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

【참조조문】
[1] 형법 제133조 제2항
[2] 형법 제48조,제134조,특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조,제13조
[3] 형법 제51조,형사소송법 제383조 제4호,제391조




■ 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결 ★

【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등)·보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)】
[공2002.8.1.(159), 1750]

【판시사항】
[1] 의료행위의 의미 및 안마나 지압이 이에 해당하는지 여부(한정 적극)
[2] 공소사실 특정의 정도
[3] 경합범 관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄의 각 판결이 선고되어 유죄부분에 대하여는 피고인이, 무죄부분에 대하여는 검사가 각 상고를 제기한 경우, 쌍방의 상고를 모두 기각하는 때의 상고제기 후의 미결구금일수 산입 방법

【판결요지】
[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라, 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 한다.
[2] 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시·장소·방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고, 공소장에 범죄의 일시·장소·방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 위와 같이 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정된다.
[3] [다수의견]
형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 공소사실 중 일부에 대하여는 유죄, 나머지 일부에 대하여는 무죄를 선고하였고 그 중 유죄부분에 대하여는 피고인이 상고하고 무죄부분에 대하여는 검사가 상고한 경우에 있어서는, 원심판결 전부의 확정이 차단되어 상고심에 이심되는 것이고 유죄부분에 대한 피고인의 상고가 이유 없더라도 무죄부분에 대한 검사의 상고가 이유 있는 때에는 피고인에게 하나의 형이 선고되어야 하는 관계로 무죄부분 뿐 아니라 유죄부분도 함께 파기되어야 하는 것이므로, 쌍방의 상고를 모두 기각하는 판결이 선고되기 전까지는 검사의 상고로 인하여 유죄부분과 무죄부분이 모두 파기될 가능성을 내포하고 있어 두 부분은 서로 밀접하게 관련되어 있고, 따라서 검사의 상고가 이유 있는지 여부를 가리기 전에는 유죄부분에 대한 피고인의 상고만을 분리하여 기각할 수 없어, 상고심의 미결구금이 오로지 피고인의 책임으로 돌릴 사유로 인하여 생긴 것이라고는 할 수 없다고 할 것이니, 이러한 경우 법문의 문언대로 당연히 형사소송법 제482조 제1항 제1호의 '검사가 상소를 제기한 때'에 해당하는 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하는 경우에 있어서도 상고제기 후의 판결선고 전의 구금일수는 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 의하여 그 전부가 본형에 산입되는 것이라 할 것이며, 이와는 달이 경합범의 관계에 있는 사실 중 일부를 유죄로, 일부를 무죄로 각 판결하고 그 중 유죄부분에 대하여는 피고인이, 무죄부분에 대하여는 검사가 각 상고를 제기한 경우에 상고심에서 쌍방의 상고를 모두 기각하는 때에는 원심의 유죄부분과 무죄부분은 가분적이어서 쌍방의 상고는 서로 영향을 미치지 않으므로 상고 후의 구금일수를 형법 제57조에 의하여 재정산입하여야 한다고 판시한 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도6311 판결은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다.
[반대의견]
경합범으로 공소제기된 수 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄, 일부에 대하여 무죄의 선고가 있으면 그 선고와 동시에 공소범죄사실이 2개로 나뉘어져 각기 상소의 대상이 되고 상소된 그 부분 범죄사실만이 이심되어 상소심의 심판대상이 되는 것이며, 이처럼 공소범죄사실이 원심판결의 선고와 동시에 유죄부분과 무죄부분으로 나뉘어져 각기 상소의 대상이 되는 결과, 피고인이 유죄부분, 검사가 무죄부분에 대하여 각 상소하여 그 모두가 상소심의 심판대상이 되었다가 한꺼번에 기각되더라도, 그 상소가 형사소송법 제482조 제1항 제1호 소정의 법정통산요건인 '검사가 상소를 제기한 때'에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 무죄부분과 유죄부분을 나누어 살펴보아야 함은 당연한바, 그렇다면 검사는 유죄부분에 대해서는 상고한 바 없으므로 유죄부분에 대한 미결구금일수를 산입함에 있어서 위 조항에 의하여 법정통산되어야 한다고 해석할 수는 없는 것임이 명백하다.

【참조조문】
[1] 의료법 제25조 제1항,보건범죄단속에관한특별조치법 제5조
[2] 형사소송법 제254조 제4항
[3] 형법 제37조,제57조 제1항,형사소송법 제482조 제1항 제1호



■ 폭력행위등처벌에관한법률위반

대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도300 판결

【폭력행위등처벌에관한법률위반】 [공2002.7.1.(157), 1446]

【판시사항】
[1] 현행범인을 규정한 형사소송법 제211조 제1항 소정의 '범죄의 실행의 즉후인 자'의 의미
[2] 현행범인으로서의 요건을 갖추지 못한 자에 대한 경찰관의 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 경우, 정당방위가 성립되는지 여부(적극)

【판결요지】
[1] 형사소송법 제211조가 현행범인으로 규정한 '범죄의 실행의 즉후인 자'라고 함은, 범죄의 실행행위를 종료한 직후의 범인이라는 것이 체포하는 자의 입장에서 볼 때 명백한 경우를 일컫는 것으로서, 위 법조가 제1항에서 본래의 의미의 현행범인에 관하여 규정하면서 '범죄의 실행의 즉후인 자'를 '범죄의 실행 중인 자'와 마찬가지로 현행범인으로 보고 있고, 제2항에서는 현행범인으로 간주되는 준현행범인에 관하여 별도로 규정하고 있는 점 등으로 미루어 볼 때, '범죄의 실행행위를 종료한 직후'라고 함은, 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있다.
[2] 현행범인으로서의 요건을 갖추고 있었다고 인정되지 않는 상황에서 경찰관들이 동행을 거부하는 자를 체포하거나 강제로 연행하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.

【참조조문】
[1] 형사소송법 제211조,제212조
[2] 형법 제20조,제21조,제136조 제1항

【참조판례】
[1][2] 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결(공1991, 2641)
[1] 대법원 1993. 8. 13. 선고 93도926 판결(공1993하, 2484), 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도3016 판결(공1995상, 2145), 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다37226 판결(공1995하, 2251) / [2] 대법원 1999. 12. 28. 선고 98도138 판결(공2000상, 422), 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결(공2000하, 1851)



■ 강도살인

대법원 2002. 5. 10. 선고 2002도1187 판결

【강도살인】 [공2002.7.1.(157), 1451]

【판시사항】
[1] 피고인 아닌 자의 공판준비, 공판기일에서의 진술 또는 그 진술을 기재한 조서가 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 경우, 증거능력을 인정하기 위한 요건
[2] 피고인의 진술이 특신상태하에서 행하여진 것으로 보기 어렵다는 이유로 전문진술의 증거능력을 부인한 사례

【판결요지】
[1] 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없으나, 다만 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있고, 그 전문진술이 기재된 조서는 형사소송법 제312조 내지 314조의 규정에 의하여 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론 나아가 형사소송법 제316조 제1항의 규정에 따른 위와 같은 조건을 갖춘 때에 예외적으로 증거능력을 인정하여야 한다.
[2] 피고인의 진술이 특신상태하에서 행하여진 것으로 보기 어렵다는 이유로 전문진술의 증거능력을 부인한 사례.

【참조조문】
[1] 형사소송법 제310조의2,제312조,제313조,제314조,제316조 제1항
[2] 형사소송법 제310조의2,제316조 제1항

【참조판례】
[1] 대법원 2000. 3. 10. 선고 2000도159 판결(공2000상, 1001), 대법원 2000. 9. 8. 선고 99도4814 판결(공2000하, 2158), 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도3106 판결(공2001하, 2496)



■ 강간·폭력행위등처벌에관한법률위반

대법원 2002. 5. 16. 선고 2002도51 전원합의체 판결 ★

【강간·폭력행위등처벌에관한법률위반】 [공2002.7.1.(157), 1461]

【판시사항】
[1] 강간죄에 대한 피해자의 고소가 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 고소기간 안에 제기되었음에도 형사소송법상의 고소기간을 경과한 후 제기되었다는 이유로 공소를 기각한 원심판결에는 성폭력범죄의 고소기간에 관한 법리오해의 위법이 있다고 보아 파기한 사례
[2] 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간한 경우 강간죄 외에 폭행죄나 협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄를 구성하는지 여부(소극) 및 이들 각 죄의 관계(=법조경합)
[3] 강간죄에 대하여 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 경우, 그 강간범행의 수단으로 사용된 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행·협박의 점을 따로 떼어내어 폭행죄·협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 공소제기한 경우의 조치(=공소기각)




■ 청소년보호법위반

대법원 2002. 5. 17. 선고 2001도4077 판결

【청소년보호법위반】 [공2002.7.1.(157), 1468]

【판시사항】
[1] 비디오물감상실업자가 18세 이상 19세 미만의 청소년을 비디오물감상실에 출입시킨 경우, 청소년보호법위반죄가 성립하는지 여부(적극)
[2] 18세 미만자를 연소자로 규정한 구 음반·비디오물및게임물에관한법률 및 같은법시행령의 규정이 청소년보호법위반 행위에 대한 예외규정에 해당하는지 여부(소극)
[3] 법률의 착오에 관한 형법 제16조의 규정 취지
[4] 비디오물감상실업자가 자신의 비디오물감상실에 18세 이상 19세 미만의 청소년을 출입시킨 행위가 법률의 착오에 해당한다고 한 사례

【판결요지】
[1] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제2조 제1호는 청소년이라 함은 19세 미만의 자를 말한다고 규정하고 있고, 제5호 (가)목 (2)는 청소년출입금지업소의 하나로 음반·비디오물및게임물에관한법률에 의한 비디오물감상실업을 규정하고 있으며, 제6조는 이 법은 청소년유해환경의 규제에 관한 형사처벌에 있어서는 다른 법률에 우선하여 적용한다고 규정하고 있으므로, 비디오물감상실업자가 18세 이상 19세 미만의 청소년을 비디오물감상실에 출입시킨 경우에는 법 제51조 제7호, 제24조 제2항의 청소년보호법위반죄가 성립한다.
[2] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제24조 제3항이 제2항의 규정에 불구하고 청소년이 친권자 등을 동반할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 출입하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 법시행령(2001. 8. 25. 대통령령 제17350호로 개정되기 전의 것) 제19조가 법 제24조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 다른 법령에서 청소년이 친권자 등을 동반할 경우 출입이 허용되는 경우 기타 다른 법령에서 청소년 출입에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우에는 당해 법령이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있으며, 구 음반·비디오물및게임물에관한법률(200 1. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제3호, 제5호, 같은법시행령(2001. 10. 20. 대통령령 제17395호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 [별표 1] 제2호 (다)목 등이 18세 미만의 자를 연소자로 규정하면서 비디오물감상실업자가 포함되는 유통관련업자의 준수사항 중의 하나로 출입자의 연령을 확인하여 연소자의 출입을 금지하도록 하고 출입문에는 "18세 미만 출입금지"라는 표시를 부착하여야 한다고 규정하고 있다고 하더라도, 법 제24조 제3항의 규정내용에 비추어 위 음반·비디오물및게임물에관한법률 및 같은법시행령의 규정을 다른 법령이 청소년보호법위반 행위에 대한 예외사유로서 청소년의 출입을 허용한 특별한 규정에 해당한다고 볼 수는 없다.
[3] 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순히 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.
[4] 비디오물감상실업자가 자신의 비디오물감상실에 18세 이상 19세 미만의 청소년을 출입시킨 행위가 관련 법률에 의하여 허용된다고 믿었고, 그렇게 믿었던 것에 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호,제5호 (가)목 (2),제6조,제24조 제2항,제51조 제7호/[2]구 청소년보호법(2001. 5. 24. 법률 제6479호로 개정되기 전의 것) 제24조 제2항,제3항,구 청소년보호법시행령(2001. 8. 25. 대통령령 제17350호로 개정되기 전의 것) 제19조,구 음반·비디오물및게임물에관한법률(2001. 5. 24. 법률 제6473호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제3호(현행 제32조 제6호 참조),제5호(현행 제8호 참조),구 음반·비디오물및게임물에관한법률시행령(2001. 10. 20. 대통령령 제17395호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 [별표 1] 제2호 (다)목(현행 [별표 4] 제3호 참조)
[3] 형법 제16조
[4] 형법 제16조


■ 뇌물수수·직무유기

대법원 2002. 5. 17. 선고 2001도6170 판결

【뇌물수수·직무유기】 [공2002.7.1.(157), 1471]

【판시사항】
경찰관이 방치된 오토바이가 있다는 신고를 받거나 순찰중 이를 발견하고 오토바이 상회 운영자에게 연락하여 오토바이를 수거해가도록 하고 그 대가를 받은 경우, 직무유기죄에 해당한다고 한 사례

【판결요지】
경찰관이 장기간에 걸쳐 여러 번 오토바이를 오토바이 상회 운영자에게 보관시키고도 경찰관 스스로 소유자를 찾아 반환하도록 처리하거나 상회 운영자에게 반환 여부를 확인한 일이 전혀 없고, 상회 운영자로부터 오토바이를 보내준 대가 또는 그 처분대가로 돈까지 지급받았다면, 경찰관의 이와 같은 행위는 습득물을 단순히 상회 운영자에게 보관시키거나 소유자를 찾아서 반환하도록 협조를 구한 정도를 벗어나 상회 운영자에게 그 습득물에 대한 임의적인 처분까지 용인한 것으로서 습득물 처리 지침에 따른 직무를 의식적으로 방임 내지 포기하고 정당한 사유 없이 직무를 수행하지 아니한 경우에 해당한다고 한 사례.

【참조조문】
형법 제122조

【참조판례】
대법원 1986. 2. 11. 선고 85도2471 판결(공1986, 480), 대법원 1997. 8. 29. 선고 97도675 판결(공1997하, 2983)


■ 보석보증금몰수신청기각결정에대한재항고

대법원 2002. 5. 17.자 2001모53 결정

【보석보증금몰수신청기각결정에대한재항고】 [공2002.7.15.(158), 1592]

【판시사항】
[1] 보석보증금몰수신청사건의 사물관할
[2] 보석보증금몰수결정은 반드시 보석취소와 동시에 하여야만 하는지 여부(소극) 및 판결확정 전에 보석이 취소된 자가 형사소송법 제103조 소정의 '보석된 자'에 포함되는지 여부(적극)

【판결요지】
[1] 형사소송법 제103조는 "보석된 자가 형의 선고를 받고 그 판결이 확정된 후 집행하기 위한 소환을 받고 정당한 이유 없이 출석하지 아니하거나 도망한 때에는 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보증금의 전부 또는 일부를 몰수하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이 규정에 의한 보증금몰수사건은 그 성질상 당해 형사 본안사건의 기록이 존재하는 법원 또는 그 기록을 보관하는 검찰청에 대응하는 법원의 토지관할에 속하고, 그 법원이 지방법원인 경우에 있어서 사물관할은 법원조직법 제7조 제4항의 규정에 따라 지방법원 단독판사에게 속하는 것이지 소송절차 계속중에 보석허가결정 또는 그 취소결정 등을 본안 관할법원인 제1심 합의부 또는 항소심인 합의부에서 한 바 있었다고 하여 그러한 법원이 사물관할을 갖게 되는 것은 아니다.
[2] 보석보증금이 소송절차 진행 중의 피고인의 출석을 담보하는 기능 외에 형 확정 후의 형 집행을 위한 출석을 담보하는 기능도 담당하는 것이고 형사소송법 제102조 제2항의 규정에 의한 보증금몰수결정은 반드시 보석취소결정과 동시에 하여야만 하는 것이 아니라 보석취소결정 후에 별도로 할 수도 있다고 해석되는 점에 비추어 보면, 위 법 제103조에서 규정하는 "보석된 자"란 보석허가결정에 의하여 석방된 사람 모두를 가리키는 것이지, 판결확정 전에 그 보석이 취소되었으나 도망 등으로 재구금이 되지 않은 상태에 있는 사람이라고 하여 여기에서 제외할 이유가 없다.

【참조조문】
[1] 형사소송법 제103조,법원조직법 제7조 제4항
[2] 형사소송법 제102조 제1항,제2항,제103조

【참조판례】
[2] 대법원 2001. 5. 29.자 2000모22 전원합의체 결정(공2001하, 1543)


특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)

대법원 2002. 5. 24. 선고 2002도1541 판결

【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)】 [공2002.7.15.(158), 1598]

【판시사항】
[1] 충동조절장애와 같은 성격적 결함으로 인한 범행을 심신장애로 인한 범행으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극)
[2] 피고인이 생리기간 중에 심각한 충동조절장애에 빠져 절도 범행을 저지른 것으로 의심이 되는데도 전문가에게 피고인의 정신상태를 감정시키는 등의 방법으로 심신장애 여부를 심리하지 아니한 채 선고한 원심판결을 심리미진과 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례

【판결요지】
[1] 자신의 충동을 억제하지 못하여 범죄를 저지르게 되는 현상은 정상인에게서도 얼마든지 찾아볼 수 있는 일로서, 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 성격적 결함을 가진 자에 대하여 자신의 충동을 억제하고 법을 준수하도록 요구하는 것이 기대할 수 없는 행위를 요구하는 것이라고는 할 수 없으므로, 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은 형의 감면사유인 심신장애에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하지만, 그 이상으로 사물을 변별할 수 있는 능력에 장애를 가져오는 원래의 의미의 정신병이 도벽의 원인이라거나 혹은 도벽의 원인이 충동조절장애와 같은 성격적 결함이라 할지라도 그것이 매우 심각하여 원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할 수 있는 경우에는 그로 인한 절도 범행은 심신장애로 인한 범행으로 보아야 한다.
[2] 피고인이 생리기간 중에 심각한 충동조절장애에 빠져 절도 범행을 저지른 것으로 의심이 되는데도 전문가에게 피고인의 정신상태를 감정시키는 등의 방법으로 심신장애 여부를 심리하지 아니한 채 선고한 원심판결을 심리미진과 심신장애에 관한 법리오해의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

【참조조문】
[1] 형법 제10조,제329조
[2] 형법 제10조,제329조

【참조판례】
[1][2] 대법원 1999. 4. 27. 선고 99도693, 99감도17 판결(공1999상, 1118)
[1] 대법원 1995. 2. 24. 선고 94도3163 판결(공1995상, 1515)



■ 과징금부과처분취소

대법원 2002. 5. 24. 선고 2001두3952 판결 *

【과징금부과처분취소】 [공2002.7.15.(158), 1545]

【판시사항】
[1] 비디오물감상실에 대한 청소년 출입제한 연령을 만 18세로 정한 구 음반·비디오물및게임물에관한법령의 규정이 구 청소년보호법시행령 제19조 소정의 ''다른 법령이 청소년보호법위반 행위에 대한 예외사유로서 청소년의 출입을 허용한 특별한 규정''에 해당하는지 여부(소극)
[2] 자신의 비디오물감상실에 18세 이상 19세 미만의 청소년을 출입시킨 비디오물감상실업자에 대하여 제재적 행정처분인 청소년보호법상의 과징금부과처분을 한 경우, 위반자에게 18세 청소년출입에 관한 금지의무의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다는 이유로 위 부과처분이 위법하다고 한 사례


■ 청소년의성보호에관한법률위반

대법원 2002. 3. 15. 선고 2002도83 판결

【청소년의성보호에관한법률위반】 [공2002.5.1.(153), 946]

【판시사항】
피고인이 피해자에게 제공한 편의 즉, 숙소의 제공과 기타 차비 명목의 금전 교부 등이 성교의 대가로 제공한 것이라고 인정한 사례

【판결요지】
청소년인 피해자가 숙식의 해결 등 생활비 조달이 매우 어려운 처지에 놓이게 되어 피고인을 만나 함께 잠을 자는 방법으로 숙소를 해결하는 외에는 공원이나 길에서 잠을 자야만 할 정도로 절박한 상황에 처해 있었던 점, 피고인은 피해자가 잠잘 곳이 없다는 사정을 미리 알고 있었으며, 특히 피해자로서는 피고인의 성교 요구를 거절하면 야간에 집 또는 여관에서 쫓겨날 것을 두려워하여 어쩔 수 없이 성교를 하게 되었던 점, 피해자는 그 이후 피고인과 지속적으로 만나거나 특별한 애정관계를 유지하지는 아니하였던 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피고인이 피해자에게 제공한 편의 즉, 숙소의 제공과 기타 차비 명목의 금전 교부 등은 피고인과 피해자 사이의 사생활 내지 애정관계에서 발생한 부대비용의 부담으로 볼 수는 없고, 피고인이 피해자에게 성교의 대가로 제공한 것이라고 인정함이 상당하다고 한 사례.

【참조조문】
청소년의성보호에관한법률 제5조

■ 횡령

대법원 2002. 3. 29. 선고 2001도6550 판결

【횡령】 [공2002.5.15.(154), 1051]

【판시사항】
보석가게를 운영하는 자가 손님이 구하는 물건을 다른 보석상에서 가져온 경우를 보석상 사이에 그 물건에 대한 매매계약이 체결된 것으로 판단하여 물건을 가져간 보석상에 대하여 횡령죄 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위를 부정한 원심판결을 횡령죄에 대한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례

【판결요지】
보석가게를 운영하는 자가 손님이 구하는 물건을 다른 보석상에서 가져온 경우를 보석상 사이에 그 물건에 대한 매매계약이 체결된 것으로 판단하여 물건을 가져간 보석상에 대하여 횡령죄 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'의 지위를 부정한 원심판결을 횡령죄에 대한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.

【참조조문】
형법 제355조 제1항


■ 업무방해

대법원 2002. 3. 29. 선고 2000도3231 판결

【업무방해】 [공2002.5.15.(154), 1049]

【판시사항】
[1] 업무방해죄의 성립에 있어 업무방해의 결과 발생 요부(소극) 및 업무를 '방해한다'는 의미
[2] 피해자가 대표이사인 회사의 소방사업부장이 소속 직원들에게 허위의 사실을 유포하는 등의 방법을 사용하여 직원들로부터 사표를 제출받은 경우, 업무방해죄가 성립된다고 한 사례

【판결요지】
[1] 업무방해죄의 성립에 있어서 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다고 할 것이며, 업무를 '방해한다'함은 업무의 집행 자체를 방해하는 것은 물론이고 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함한다.
[2] 피해자가 대표이사인 회사의 소방사업부장이 소속 직원들에게 허위의 사실을 유포하는 등의 방법을 사용하여 직원들로부터 사표를 제출받은 경우, 직원들이 집단적으로 사표를 제출함으로써 일시적으로나마 소방사업부의 업무에서 이탈하거나 업무를 중단할 위험이 생겼고 그로 인하여 피해자의 소방사업부 업무의 경영을 저해할 위험성이 발생하였다고 볼 것이므로, 업무방해죄가 성립된다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 형법 제314조 제1항
[2] 형법 제314조 제1항

【참조판례】
[1] 대법원 1991. 6. 28. 선고 91도944 판결(공1991, 2080), 대법원 1992. 3. 31. 선고 92도58 판결(공1992, 1483), 대법원 1992. 4. 10. 선고 91도3044 판결(공1992, 1639), 대법원 1992. 11. 10. 선고 92도1315 판결(공1993상, 161), 대법원 1992. 12. 8. 선고 92도1645 판결(공1993상, 490), 대법원 1994. 6. 14. 선고 93도288 판결(공1994하, 1991), 대법원 1997. 3. 11. 선고 96도2801 판결(공1997상, 1155), 대법원 1999. 5. 14. 선고 98도3767 판결(공1999상, 1213)


■ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)

대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도5666 판결

【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)】 [공2002.5.15.(154), 1044]

【판시사항】
진술을 요할 자가 외국에 거주하고 있고 검찰이 그 소재를 확인하여 소환장을 발송하는 등의 절차를 거치지 않은 경우, 형사소송법 제314조 소정의 '진술을 요할 자가 외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때'의 요건충족 여부(한정 적극)

【판결요지】
형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 진술을 요할 자가 사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 할 것인바, 첫째 요건과 관련하여 '외국거주'라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다고 할 것인데, 통상적으로 그 요건의 충족 여부는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그와 같은 절차를 거쳐야만 위 요건이 충족될 수 있는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그와 같은 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 이로써 그 요건은 충족된다고 보아야 한다.

【참조조문】
형사소송법 제312조,제313조,제314조

【참조판례】
대법원 1987. 9. 8. 선고 87도1446 판결(공1987, 1602), 대법원 1989. 6. 27. 선고 89도351 판결(공1989, 1196)



■ 도로교통법위반(음주운전)

대법원 2002. 3. 15. 선고 2001도7121 판결

【도로교통법위반(음주운전)】 [공2002.5.1.(153), 944]

【판시사항】
[1] 도로교통법 제41조 제2항에서 말하는 '측정'의 의미(=호흡측정기에 의한 측정)
[2] 운전자가 혈액채취의 방법에 의한 주취 정도의 측정을 요구할 수 있는 시한 및 그 시한이 경과한 후의 음주운전사실의 증명방법

【판결요지】
[1] 도로교통법 제41조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 알아보기 위하여 실시하는 측정은 호흡을 채취하여 그로부터 주취의 정도를 객관적으로 환산하는 측정방법 즉, 호흡측정기에 의한 측정으로 이해하여야 한다.
[2] 운전자가 경찰공무원에 대하여 호흡측정기에 의한 측정결과에 불복하고 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구할 수 있는 것은 경찰공무원이 운전자에게 호흡측정의 결과를 제시하여 확인을 구하는 때로부터 상당한 정도로 근접한 시점에 한정된다 할 것이고(경찰청의 교통단속처리지침에 의하면, 운전자가 호흡측정 결과에 불복하는 경우에 2차, 3차 호흡측정을 실시하고 그 재측정결과에도 불복하면 운전자의 동의를 얻어 혈액을 채취하고 감정을 의뢰하도록 되어 있고, 한편 음주측정 요구에 불응하는 운전자에 대하여는 음주측정 불응에 따른 불이익을 10분 간격으로 3회 이상 명확히 고지하고 이러한 고지에도 불구하고 측정을 거부하는 때 즉, 최초 측정요구시로부터 30분이 경과한 때에 측정거부로 처리하도록 되어 있는바, 이와 같은 처리지침에 비추어 보면 위 측정결과의 확인을 구하는 때로부터 30분이 경과하기까지를 일응 상당한 시간 내의 기준으로 삼을 수 있을 것이다), 운전자가 정당한 이유 없이 그 확인을 거부하면서 시간을 보내다가 위 시점으로부터 상당한 시간이 경과한 후에야 호흡측정 결과에 이의를 제기하면서 혈액채취의 방법에 의한 측정을 요구하는 경우에는 이를 정당한 요구라고 할 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 경찰공무원이 혈액채취의 방법에 의한 측정을 실시하지 않았다고 하더라도 호흡측정기에 의한 측정의 결과만으로 음주운전 사실을 증명할 수 있다.

【참조조문】
[1] 도로교통법 제41조 제2항
[2] 도로교통법 제41조 제2항,제3항

【참조판례】
[1] 대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5210 판결(공2000상, 1336)



■ 특수강도·절도

대법원 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결

【특수강도·절도】 [공2002.4.15.(152), 840]

【판시사항】
[1] 하나의 판결로 두 개의 징역형을 선고하는 경우, 그 중 하나의 징역형에 대하여만 집행유예를 선고할 수 있는지 여부(적극)
[2] 집행유예기간의 시기(始期)를 그 집행유예를 선고한 판결 확정일 이후의 시점으로 임의로 선택할 수 있는지 여부(소극)
[3] 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 두 개의 징역형을 선고하면서 하나의 징역형에 대하여만 집행유예를 선고하고 그 집행유예기간의 시기(始期)를 다른 하나의 징역형의 집행종료일로 한 것은 위법하다고 한 사례

【판결요지】
[1] 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고하여야 하기 때문에 하나의 판결로 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 두 개의 자유형은 각각 별개의 형이므로 형법 제62조 제1항에 정한 집행유예의 요건에 해당하면 그 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있는 것이고, 또 그 두 개의 자유형 중 하나의 자유형에 대하여 실형을 선고하면서 다른 자유형에 대하여 집행유예를 선고하는 것도 우리 형법상 이러한 조치를 금하는 명문의 규정이 없는 이상 허용되는 것으로 보아야 한다.
[2] 우리 형법이 집행유예기간의 시기(始期)에 관하여 명문의 규정을 두고 있지는 않지만 형사소송법 제459조가 "재판은 이 법률에 특별한 규정이 없으면 확정한 후에 집행한다."고 규정한 취지나 집행유예 제도의 본질 등에 비추어 보면 집행유예를 함에 있어 그 집행유예기간의 시기는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 하고 법원이 판결 확정일 이후의 시점을 임의로 선택할 수는 없다.
[3] 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 두 개의 징역형을 선고하면서 하나의 징역형에 대하여만 집행유예를 선고하고 그 집행유예기간의 시기를 다른 하나의 징역형의 집행종료일로 한 것은 위법하다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 형법 제37조,제39조 제1항,제62조 제1항
[2] 형사소송법 제459조
[3] 형법 제37조,제39조 제1항,제62조 제1항,형사소송법 제459조

【참조판례】
[1] 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결(공2001하, 2510)



■ 사기·공갈

대법원 2002. 2. 8. 선고 2000도3245 판결

【사기·공갈】 [공2002.4.1.(151), 720]

【판시사항】
[1] 공갈죄의 수단으로써 협박의 의미
[2] 조상천도제를 지내지 아니하면 좋지 않은 일이 생긴다는 취지의 해악의 고지가 공갈죄의 수단으로써의 협박으로 평가될 수 없다고 한 사례

【판결요지】
[1] 공갈죄의 수단으로써의 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 그 해악에는 인위적인 것뿐만 아니라 천재지변 또는 신력이나 길흉화복에 관한 것도 포함될 수 있으나, 다만 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 해악으로 고지하는 경우에는 상대방으로 하여금 행위자 자신이 그 천재지변 또는 신력이나 길흉화복을 사실상 지배하거나 그에 영향을 미칠 수 있는 것으로 믿게 하는 명시적 또는 묵시적 행위가 있어야 공갈죄가 성립한다.
[2] 조상천도제를 지내지 아니하면 좋지 않은 일이 생긴다는 취지의 해악의 고지는 길흉화복이나 천재지변의 예고로서 행위자에 의하여 직접, 간접적으로 좌우될 수 없는 것이고 가해자가 현실적으로 특정되어 있지도 않으며 해악의 발생가능성이 합리적으로 예견될 수 있는 것이 아니므로 협박으로 평가될 수 없다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 형법 제350조 제1항
[2] 형법 제350조 제1항


■ 도로교통법위반(무면허운전)

대법원 선고 2001도6281 판결

[여러 날에 걸친 무면허운전행위의 죄수관계]

[판결요지]
무면허운전으로 인한 도로교통법위반죄에 있어서는 어느 날에 운전을 시작하
여 다음날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한
경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운
전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도
로교통법위반의 1죄가 성립한다고 보아야 할 것이고, 비록 계속적으로 무면허
운전을 할 의사를 가지고 여러 날에 걸쳐 무면허운전행위를 반복하였다 하더라
도 이를 포괄하여 일죄로 볼 수는 없다.


■ 마약류관리에관한법률위반(향정)

대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4291 판결

【마약류관리에관한법률위반(향정)】 [공2001.11.15.(142), 2415]

【판시사항】
긴급체포되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우, 형사소송법 제200조의4 제3항, 제208조에 위배되는 위법한 구속인지 여부(소극)

【판결요지】
형사소송법 제200조의4 제3항은 영장 없이는 긴급체포 후 석방된 피의자를 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다는 규정으로, 위와 같이 석방된 피의자라도 법원으로부터 구속영장을 발부받아 구속할 수 있음은 물론이고, 같은 법 제208조 소정의 '구속되었다가 석방된 자'라 함은 구속영장에 의하여 구속되었다가 석방된 경우를 말하는 것이지, 긴급체포나 현행범으로 체포되었다가 사후영장발부 전에 석방된 경우는 포함되지 않는다 할 것이므로, 피고인이 수사 당시 긴급체포되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우 앞서 본 법조에 위배되는 위법한 구속이라고 볼 수 없다.

【참조조문】
형사소송법 제200조의4 제3항, 제208조



■ 외사사건 관련 대법원 판례 소개

[외사] 외사사건 관련 대법원 판례 소개

○ 내국인이 여행업의 등록을 하지 않은 채 비자발급 대행업무 등 여행관련 용역과 편의를 제공하였을 경우에는 관광진흥법 제4조제1항, 제77조 제1호에 의해 처벌받는다.

※ 제4조제1항(등록) 여행업을 경영하고자 하는 자는 문광부장관에게 등록하여야 한다. 제77조제1항(벌칙) 3년이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금

○ 그렇다면 외국인이 여행업등록 없이 자국민을 상대로 국내에서 여행객을 모집하지 않고 자국에서 자국민을 상대로 국내여행상품을 안내하고 불법입국 알선 등 여행관련 용역 등 편의를 제공하였을 경우 내국인의 경우와 같이 관광진흥법으로 처벌할 수 있을까 ?

<사례>
이란인 G씨는 '99년부터 작년까지 자국인 70여명을 상대로 보따리상으로 위장, 입국심사를 통과시키는 등 국내 여행 편의를 제공하고 1인당 200달러씩 받은 혐의로 지난해 7월 「관광진흥법」위반 등 혐의로 구속기소된 바 있음.

○ 상기 사건과 관련, 대법원 3부(주심 송진훈 대법관)는 외국인이 국내 사무소 없이 국내에서 여행객을 모집하지 않고, 자국에서 자국민을 상대로 국내 여행상품을 판매하고 여행 관련 용역과 편의를 제공했다면 여행업 등록을 안했더라도 「관광진흥법」을 적용할 수 없다며 자국민들의 불법 입국을 알선한 혐의(관광진흥법 위반)로 기소된 이란인 G씨에 대한 상고심에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울지법으로 파기환송함.

○ 따라서 이러한 경우, 「관광진흥법」으로 의율해서는 안되고 지난 3. 30. 개정 시행된 출입국관리법 제12조제2항(선박등의제공금지), 제94조(벌칙) 3년이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금을 적용 의율해야 할 것임.


■ 건축법위반

대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도3990 판결

【건축법위반】 [공2001.11.15.(142), 2397]

【판시사항】
[1] 건축법상 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위의 범위 및 무단으로 건축물을 다른 용도로 계속 사용하는 경우, 그 용도변경의 건축법위반죄의 공소시효 진행 여부(소극)

[2] 계속범에 있어서 그 적용 법률이 개정되면서 경과규정을 두고 있는 경우, 그 범죄행위에 대한 시기별 적용 법률

[3] 계속범의 성질을 갖는 건축법상 무단 용도변경 및 사용의 공소사실을, 그 행위기간 사이의 건축법에 대한 위헌결정 및 건축법 개정에 기인한 처벌규정의 효력상실과 경과규정 등으로 인하여, 시기별로 각각의 독립된 행위로 평가하여 적용 법률을 특정하고 그에 따라 유·무죄의 판단을 달리하여야 한다고 본 사례

【판결요지】
[1] 건축법상 허가를 받지 아니하거나 또는 신고를 하지 아니한 경우 처벌의 대상이 되는 건축물의 용도변경행위(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 건축법이 개정되면서 건축물의 용도변경에 관하여 허가제에서 신고제로 전환되었다)는 유형적으로 용도를 변경하는 행위뿐만 아니라 다른 용도로 사용하는 것까지를 포함하며, 이와 같이 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니한 채 건축물을 다른 용도로 사용하는 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 허가 또는 신고 없이 다른 용도로 계속 사용하는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이므로, 그러한 용도변경행위에 대하여는 공소시효가 진행하지 아니하는 것으로 보아야 한다.

[2] 일반적으로 계속범의 경우 실행행위가 종료되는 시점에서의 법률이 적용되어야 할 것이나, 법률이 개정되면서 그 부칙에서 '개정된 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다'는 경과규정을 두고 있는 경우 개정된 법이 시행되기 전의 행위에 대해서는 개정 전의 법을, 그 이후의 행위에 대해서는 개정된 법을 각각 적용하여야 한다.

[3] 계속범의 성질을 갖는 건축법상 무단 용도변경 및 사용의 공소사실을, 그 행위기간 사이의 건축법에 대한 위헌결정 및 건축법 개정에 기인한 처벌규정의 효력상실과 경과규정 등으로 인하여, 시기별로 각각의 독립된 행위로 평가하여 적용 법률을 특정하고 그에 따라 유·무죄의 판단을 달리하여야 한다고 본 사례.

【참조조문】
[1] 구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제8조,제14조,제78조,구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정된 것) 제14조,구 건축법시행령(1998. 5. 23. 대통령령 제15802호로 개정된 것) 제14조,구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 것) 제14조,구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정된 것) 제14조,형사소송법 제249조,제252조

[2]구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제8조,제14조,제78조,구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정된 것) 제14조,구 건축법시행령(1998. 5. 23. 대통령령 제15802호로 개정된 것) 제14조,구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 것) 제14조,부칙(1999. 2. 8.) 제14조,구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정된 것) 제14조

[3]구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정되기 전의 것) 제8조,제14조,제78조,구 건축법(1997. 12. 13. 법률 제5450호로 개정된 것) 제14조,구 건축법시행령(1998. 5. 23. 대통령령 제15802호로 개정된 것) 제14조,구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정된 것) 제14조,부칙(1999. 2. 8.) 제14조,구 건축법시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제16284호로 개정된 것) 제14조,헌법재판소법 제47조 제2항

【참조판례】
[1] 대법원 1990. 4. 13. 선고 89도2525 판결(공1990, 1106), 대법원 1991. 3. 27. 선고 90도2860 판결(공1991, 1316), 대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1647 판결(공1992, 3042), 대법원 1993. 4. 13. 선고 92도3222 판결(공1993상, 1428), 대법원 1995. 8. 25. 선고 95도1351 판결(공1995하, 3312), 대법원 1995. 12. 22. 선고 94도2148 판결(공1996상, 618), 대법원 1996. 3. 22. 선고 95도3044 판결

[3] 헌법재판소 1997. 5. 29. 선고 94헌바22 결정(헌공22, 428)




■ 사기·사문서위조·위조사문서행사·방문판매등에관한법률위반

대법원 2002. 2. 5. 선고 2001도5789 판결

【사기·사문서위조·위조사문서행사·방문판매등에관한법률위반】
[공2002.4.1.(151), 714]

【판시사항】
[1] 상품의 허위, 과장광고가 사기죄의 기망행위에 해당하는 경우
[2] 통신판매에서의 허위광고가 사기죄의 기망행위를 구성한다고 한 사례
[3] 삼(蔘)의 광고에 대하여 방문판매등에관한법률상의 허위 또는 과대광고금지 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 그 요건으로 하지 아니하는바, 일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다 할 것이나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다.

[2] 통신판매에 있어 소비자가 갖는 상품의 품질, 가격에 대한 정보는 전적으로 유통업자의 광고에 의존할 수밖에 없고, TV홈쇼핑업체에 대한 소비자들의 신뢰는 TV라는 영상매체를 이용한 스스로의 강도 높은 광고에 의하여 창출된 것인 만큼 이에 대한 소비자들의 신뢰와 기대는 특별히 보호되어야 할 것인바, 농업협동조합의 조합원이나 검품위원이 아닌 자가 TV홈쇼핑업체에 납품한 삼이 제3자가 산삼의 종자인지 여부가 불분명한 삼의 종자를 뿌려 이식하면서 인공적으로 재배한 삼이라는 사실을 알면서도 광고방송에 출연하여 위 삼이 위 조합의 조합원들이 자연산삼의 종자를 심산유곡에 심고 자연방임 상태에서 성장시킨 산양산삼이며 자신이 조합의 검품위원으로서 위 삼 중 우수한 것만을 선정하여 감정인의 감정을 받은 것처럼 허위 내용의 광고를 한 것은 진실규명이 가능하고 구매의 결정에 있어 가장 중요한 요소로서 구체적 사실인 판매물품의 품질에 관하여 기망한 것으로서 그 사술의 정도가 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 사기죄의 기망행위를 구성한다고 한 사례.

[3] 방문판매등에관한법률 제3조 제1항은 상품 또는 용역의 성질상 법을 적용하는 것이 적당하지 아니한 대통령령이 정하는 상품 또는 용역에 대하여는 이를 적용하지 아니한다고 규정하고, 같은법시행령 제2조 제1호에서 농산물·수산물·축산물·임산물 및 광산물로서 통계법에 의하여 작성한 한국표준산업분류표상의 제조업에 의하여 생산된 것이 아닌 것을 방문판매등에관한법률 제3조 제1항에서 정한 "대통령령이 정하는 상품 또는 용역"의 하나로 들고 있는바, 삼은 임산물 또는 농산물에 해당하고 단순히 상품을 선별, 포장하는 등 그 상품의 본질적 성질을 변화시키지 않는 처리활동만을 거쳤을 뿐 제조활동에 의하여 새로운 제품으로 전환된 것은 아님이 분명하므로, 같은 법 제3조에 의하여 삼의 광고에 대하여는 허위 또는 과대광고를 금지하는 같은 법 제60조 제3호, 제18조 제2항이 적용될 수 없다.

【참조조문】
[1] 형법 제347조 제1항
[2] 형법 제347조 제1항
[3] 방문판매등에관한법률 제3조 제1항,제18조 제2항,제60조 제3호,방문판매등에관한법률시행령 제2조 제1호

【참조판례】
[1] 대법원 1983. 2. 22. 선고 82도3139 판결(공1983, 629), 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도490 판결(공1986, 168), 대법원 1988. 6. 28. 선고 88도740 판결(공1988, 1125), 대법원 1992. 9. 14. 선고 91도2994 판결(공1992, 2929), 대법원 1993. 8. 13. 선고 92다52665 판결(공1993하, 2417), 대법원 1997. 9. 9. 선고 97도1561 판결(공1997하, 3202)



■ 사기미수

대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6669 판결

【사기미수】 [공2002.4.1.(151), 733]

【판시사항】
임대인과 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주하기는 하였으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후에 경매절차에서 배당을 받기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 처로 변경하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 사기죄가 성립하는지 여부(소극)

【판결요지】
임대인과 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주하기는 하였으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후에 경매절차에서 배당을 받기 위하여 임대차계약서상의 임차인 명의를 처로 변경하여 경매법원에 배당요구를 한 경우, 실제의 임차인이 전세계약서상의 임차인 명의를 처의 명의로 변경하지 아니하였다 하더라도 소액임대차보증금에 대한 우선변제권 행사로서 배당금을 수령할 권리가 있다 할 것이어서, 경매법원이 실제의 임차인을 처로 오인하여 배당결정을 하였더라도 이로써 재물의 편취라는 결과의 발생은 불가능하다 할 것이고, 이러한 임차인의 행위를 객관적으로 결과발생의 가능성이 있는 행위라고 볼 수도 없으므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 한다.

【참조조문】
형법 제347조 제1항,형사소송법 제325조,주택임대차보호법 제8조,주택임대차보호법시행령 제3조,제4조


■ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)

대법원 2001. 6. 29. 선고 99도5026 판결

【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(저축관련부당행위)】
[공2001.8.15.(136), 1791]
【판시사항】
[1] 법률의 착오에 관한 형법 제16조의 규정 취지
[2] 법률의 착오에 해당하지 않는다고 본 사례
[3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 소정의 저축관련부당행위의 죄의 성립 요건 및 저축을 하는 자가 당해 저축과 관련하여 금융기관과 맺은 계약의 유·무효가 위 저축관련부당행위죄의 성립 여부를 좌우하는지 여부(소극)

【판결요지】
[1] 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.

[2] 법률의 착오에 해당하지 않는다고 본 사례.

[3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 소정의 저축관련부당행위의 죄는 저축을 하는 자가 금융기관의 임·직원으로부터 당해 저축에 관하여 금융기관 규정에 의한 이자 등 외에 명목여하를 불문하고 금품 기타 이익을 수수하거나 제3자에게 이를 공여하게 한 때에 바로 성립되는 것이고(특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항), 저축을 하는 자가 당해 저축과 관련하여 금융기관과 맺은 계약의 유·무효는 위 죄의 성부를 좌우하는 것은 아니다.

【참조조문】
[1] 형법 제16조
[2] 형법 제16조,특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항
[3] 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항

【참조판례】
[1] 대법원 1995. 8. 25. 선고 95도1351 판결(공1995하, 3312), 대법원 1997. 4. 25. 선고 96도3409 판결(공1997상, 1694), 대법원 1998. 6. 23. 선고 97도1189 판결(공1998하, 2035), 대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결(공1998하, 2720), 대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2943 판결(공2000하, 2041), 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결(공2000하, 2271)
[2] 헌법재판소 1999. 7. 22. 선고 98헌가3 결정(헌공37, 647)



■ 수리방해

대법원 2001. 6. 26. 선고 2001도404 판결 *

【수리방해】 [공2001.8.15.(136), 1787]

【판시사항】
[1] 형법 제184조 수리방해죄에 있어 '수리(水利)'와 '수리를 방해'의 의미 및 수리방해죄의 성립 요건

[2] 원천 내지 자원으로서의 물의 이용이 아니라, 하수나 폐수 등 이용이 끝난 물을 배수로를 통하여 내려보내는 것을 방해하는 경우, 수리방해죄의 성립 여부(한정 소극)

[3] 농촌주택에서 배출되는 생활하수의 배수관(소형 PVC관)을 토사로 막아 하수가 내려가지 못하게 한 경우, 수리방해죄에 해당하지 아니한다고 본 사례

【판결요지】
[1] 형법 제184조는 '제방을 결궤(決潰, 무너뜨림)하거나 수문을 파괴하거나 기타 방법으로 수리를 방해'하는 것을 구성요건으로 하여 수리방해죄를 규정하고 있는바 여기서 수리(水利)라 함은, 관개용·목축용·발전이나 수차 등의 동력용·상수도의 원천용 등 널리 물이라는 천연자원을 사람의 생활에 유익하게 사용하는 것을 가리키고(다만, 형법 제185조의 교통방해죄 또는 형법 제195조의 수도불통죄의 경우 등 다른 규정에 의하여 보호되는 형태의 물의 이용은 제외될 것이다), 수리를 방해한다 함은 제방을 무너뜨리거나 수문을 파괴하는 등 위 조문에 예시된 것을 포함하여 저수시설, 유수로(流水路)나 송·인수시설 또는 이들에 부설된 여러 수리용 장치를 손괴·변경하거나 효용을 해침으로써 수리에 지장을 일으키는 행위를 가리키며, 나아가 수리방해죄는 타인의 수리권을 보호법익으로 하므로 수리방해죄가 성립하기 위하여는 법령, 계약 또는 관습 등에 의하여 타인의 권리에 속한다고 인정될 수 있는 물의 이용을 방해하는 것이어야 한다.

[2] 원천 내지 자원으로서의 물의 이용이 아니라, 하수나 폐수 등 이용이 끝난 물을 배수로를 통하여 내려보내는 것은 형법 제184조 소정의 수리에 해당한다고 할 수 없고, 그러한 배수 또는 하수처리를 방해하는 행위는, 특히 그 배수가 수리용의 인수(引水)와 밀접하게 연결되어 있어서 그 배수의 방해가 직접 인수에까지 지장을 초래한다는 등의 특수한 경우가 아닌 한, 수리방해죄의 대상이 될 수 없다.

[3] 농촌주택에서 배출되는 생활하수의 배수관(소형 PVC관)을 토사로 막아 하수가 내려가지 못하게 한 경우, 수리방해죄에 해당하지 아니한다고 본 사례.

【참조조문】
[1] 형법 제184조,제185조,제195조
[2] 형법 제184조/[3]형법 제184조


■ 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)

대법원 2000. 9. 8. 선고 2000도432 판결

【보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)】
[공2000.11.1.(117), 2162]

【판시사항】
의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위의 의미 및 암 등 난치성 질환을 앓는 환자에게 찜질기구를 주어 그 환자로 하여금 직접 환부에 대고 찜질을 하게 한 행위가 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】
의료법 제25조 제1항에서 말하는 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위와 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는바, 돌 등이 들어있는 스테인레스 용기를 천과 가죽으로 덮은 찜질기구를 가열하여 암 등 난치성 질환을 앓는 환자들에게 건네주어 환부에 갖다 대도록 한 행위는 명백히 암 등 난치성 질환이라는 특정 질병에 대한 치료를 목적으로 한 것이고, 이를 장기간 사용할 경우 피부 등에 화상을 입거나 암 등 난치성 질환을 앓고 있는 환자의 신체에 다른 부작용이 일어날 가능성을 배제할 수 없으므로, 이러한 치료행위는 의학상 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이고, 비록 찜질기구의 가열 후 온도나 사용방법에 비추어 화상의 우려가 적다거나, 직접 환자의 몸에 손을 대지 않거나, 약물을 투여하는 등의 진찰행위가 없다고 하여 결론을 달리 할 것은 아니다.

【참조조문】
의료법 제25조 제1항,보건범죄단속에관한특별조치법 제5조

【참조판례】
대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결(공1975, 8222), 대법원 1978. 5. 9. 선고 77도2191 판결(공1978, 10836), 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1892 판결(공1992, 3194), 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결(공1999상, 818), 대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결(공1999하, 1555), 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결(공2000상, 903)


■ 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)·의료법위반

대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4542 판결

【보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)·의료법위반】
[공2000상, 903]
【판시사항】
의료행위의 의미 및 안마나 지압이 이에 해당하는지 여부(한정 적극)

【판결요지】
의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는데 그치는 것이 아니라 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.

【참조조문】
의료법 제25조 제1항,보건범죄단속에관한특별조치법 제5조

【참조판례】
대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결(공1975, 8222), 대법원 1978. 5. 9. 선고 77도2191 판결(공1978, 10836), 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결(공1999상, 818), 대법원 1999. 6. 25. 선고 98도4716 판결(공1999하, 1555)


■ 윤락행위등방지법위반·풍속영업의규제에관한법률위반·의료법위반

대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도1568 판결

【윤락행위등방지법위반·풍속영업의규제에관한법률위반·의료법위반 】
[공2001.7.15.(134), 1562]

【판시사항】
[1] 의료법 제67조 소정의 ''영리를 목적으로 한 안마행위''의 의미
[2] 마사지업소에서 종업원이 대가를 받고 손님들의 몸을 손으로 문지른 등의 행위가 사실관계 등에 비추어 윤락행위를 위하여 성적 흥분을 일으키게 하는 행위이지 의료법 제67조 소정의 ''영리를 목적으로 한 안마행위''에 해당하지 않는다고 본 사례

【판결요지】
[1] 보건복지부령인 안마사에관한규칙 제2조에 정하여진 안마사의 업무한계, 안마의 시술기원, 시술원리, 시술방법, 시술수단, 의료법의 입법목적 등에 비추어 보면, 의료법 제67조에 규정된 ''안마행위''라 함은 "국민의 건강증진을 목적으로, 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나, 누르거나, 잡아당기거나, 두드리거나 하는 등의 안마, 마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과, 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위"라고 풀이되고, 나아가 같은 법조에 규정된 ''영리를 목적으로 한 안마행위''라 함은 영리를 목적으로 한 행위가 ''안마행위'' 그 자체이거나, 적어도 ''안마행위''가 주된 행위라고 풀이함이 상당하다.

[2] 마사지업소에서 종업원이 대가를 받고 손님들의 몸을 손으로 문지른 등의 행위가 사실관계 등에 비추어 윤락행위를 위하여 성적 흥분을 일으키게 하는 행위이지 의료법 제67조 소정의 ''영리를 목적으로 한 안마행위''에 해당하지 않는다고 본 사례.

【참조조문】
[1] 의료법 제61조,제67조,안마사에관한규칙 제2조
[2] 의료법 제61조,제67조



■ 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(절도강간등)

대법원 2001. 4. 24. 선고 2001도1092 판결

【성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(절도강간등)(일부 인정된 죄명 : 폭력행위등처벌에관한법률위반)】 [공2001.6.15.(132), 1303]

【판시사항】
[1] 주거침입죄의 성립 요건 및 주거침입죄에 있어서 '주거'의 의미
[2] 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿본 경우, 주거침입죄에 해당한다고 본 사례

【판결요지】
[1] 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것으로 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 위요지를 포함한다.

[2] 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿본 경우, 주거침입죄에 해당한다고 본 사례.

【참조조문】
[1] 형법 제319조 제1항
[2] 형법 제319조 제1항

【참조판례】
[1] 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결(공1983, 677), 대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결(공1995하, 3473)



■ 교통사고처리특례법위반·도로교통법위반

대법원 2001. 4. 10. 선고 2000도5540 판결

【교통사고처리특례법위반·도로교통법위반】 [공2001.6.1.(131), 1173]

【판시사항】
연습운전면허 취득자가 준수사항을 어겨서 운전한 경우, 무면허운전죄에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】
구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제68조의2 제2항은 "연습운전면허를 받은 사람이 운전할 수 있는 자동차의 종류, 그 밖의 필요한 사항은 내무부령으로 정한다."라고 규정하고, 그 위임을 받은 구 도로교통법시행규칙(1999. 1. 5. 행정자치부령 제31호로 개정되기 전의 것) 제26조의2는 연습운전면허를 받은 사람이 도로에서 주행연습을 하는 때에 지켜야 할 준수사항을 규정하면서 제1호에서 운전면허를 받은 날부터 2년이 경과한 사람과 함께 타서 그의 지도를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 연습운전면허를 받은 사람이 도로에서 주행연습을 함에 있어서 위와 같은 준수사항을 지키지 않았다고 하더라도 준수사항을 지키지 않은 데에 따른 제재를 가할 수 있음은 별론으로 하고 그 운전을 무면허운전이라고 할 수는 없다.

【참조조문】
구 도로교통법(1999. 1. 29. 법률 제5712호로 개정되기 전의 것) 제68조의2 제2항,구 도로교통법시행규칙(1999. 1. 5. 행정자치부령 제31호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1호



■ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도5318 판결

【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·방문판매등에관한법률위반·
유사수신행위의규제에관한법률위반】 [공2001.5.15.(130), 1064]

【판시사항】
[1] 법조경합의 판단 기준
[2] 방문판매등에관한법률상 무등록영업행위와 사실상 금전거래만을 하는 영업행위의 관계(=실체적 경합범)
[3] 형법 제347조 제1항의 사기죄와 방문판매등에관한법률 제28조 제1항 및 같은 법률 제45조 제2항 제1호의 각 위반죄와의 관계(=실체적 경합범)

【판결요지】

[1] 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다.

[2] 방문판매등에관한법률상 무등록영업행위와 사실상 금전거래만을 하는 영업행위는 각 그 구성요건이, 등록을 하지 않고 다단계판매업을 하거나(제28조 제1항) 다단계조직을 이용하여 금전거래만을 하는 행위(제45조 제2항 제1호)로서 서로 상이하고, 나아가 그 하나의 행위가 다른 하나의 행위를 포함한다고 할 수도 없으며, 그 보호법익 또한 다른 전혀 별개의 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 할 것이므로 어느 한쪽의 죄가 다른 한쪽의 죄에 흡수된다고 볼 수는 없는 것이어서 위 두 가지 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다.

[3] 방문판매등에관한법률 제28조 제1항은 "다단계판매업을 하고자 하는 자는 시·도지사에게 등록하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 법률 제45조 제2항 제1호는 "누구든지 다단계판매조직 또는 이와 유사하게 순차적·단계적으로 가입한 가입자로 구성된 다단계조직을 이용하여 상품 또는 용역의 거래 없이 금전거래만을 하거나 상품 또는 용역의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위를 하여서는 아니된다."고 규정하고 있어서 그 각 행위들 자체를 사기행위라고 볼 수는 없고, 그러한 무등록영업행위나 금전거래를 통한 형법 제347조 제1항의 사기죄와 방문판매등에관한법률 제28조 제1항 및 같은 법률 제45조 제2항 제1호의 각 위반죄는 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우에 해당하지 않으며, 또 각 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서, 서로 보호법익을 달리하고 있어 양 죄를 각 상상적 경합관계로 볼 것이 아니라 실체적 경합관계로 봄이 상당하다.

【참조조문】
[1] 형법 제37조
[2] 형법 제37조,방문판매등에관한법률 제28조 제1항,제45조 제2항 제1호
[3] 형법 제37조,제347조 제1항,방문판매등에관한법률 제28조 제1항,제45조 제2항 제1호

【참조판례】
[1][3] 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도1899 판결(공2000하, 1911)
[1] 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결(공1984, 1381), 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결(공1998상, 1248)



■ 공문서위조·위조공문서행사·변조공문서행사

대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도938 판결

【공문서위조·위조공문서행사·변조공문서행사】 [공2001.5.1.(129), 909]

【판시사항】
공무원 아닌 자가 관공서에 허위내용의 증명원을 제출하여 그 정을 모르는 공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우, 공문서위조죄의 간접정범이 성립하는지 여부(소극)

【판결요지】
어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다.

【참조조문】 형법 제34조,제225조

【참조판례】
대법원 1961. 12. 14. 선고 4292형상645 전원합의체 판결(집9, 형193), 대법원 1970. 7. 28. 선고 70도1044 판결(집18-2, 형65)



■ 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임

대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도5000 판결

【특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임】
[공2001.4.1.(127), 690]

【판시사항】

[1] 단순일죄의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정한 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우, 무죄부분도 항소심의 심판대상이 되는지 여부(적극) 및 항소심이 위 무죄부분을 유죄로 판단하는 것이 불이익변경금지원칙에 위반되는지 여부(소극)

[2] 배임죄에 있어서 범의의 입증 방법 및 대출에 있어서 부실한 담보를 받고 대출한도 거래약정 또는 여신한도 거래약정을 체결한 다음 그 약정에 기하여 수차에 걸쳐 대출금 인출이 이루어진 경우, 배임죄의 죄수(=단순일죄)

판결요지】

[1] 제1심이 단순일죄의 관계에 있는 공소사실의 일부에 대하여만 유죄로 인정한 경우에 피고인만이 항소하여도 그 항소는 그 일죄의 전부에 미쳐서 항소심은 무죄부분에 대하여도 심판할 수 있다 할 것이고, 그 경우 항소심이 위 무죄부분을 유죄로 판단하였다 하여 그로써 항소심판결에 불이익변경금지원칙에 위반하거나 심판범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

[2] 배임죄의 범의는 피고인이 자인하지 아니하는 경우 사물의 성질상 배임의 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증될 수밖에 없으며, 대출에 있어서 부실한 담보를 받고 대출한도 거래약정 또는 여신한도 거래약정을 체결하면 그 때에 그 한도금액 범위 내에서 한 개의 배임죄가 성립한다고 볼 것이며 그 한도금액을 여러 번에 걸쳐 나누어 인출하였다고 하여 그 여러 번의 인출행위를 포괄하여 배임죄의 일죄가 성립한다고 볼 것은 아니다.

[참조조문】
[1] 형사소송법 제342조,제364조,제368조
[2]형법 제355조 제2항,제356조,형사소송법 제308조

【참조판례】
[1] 대법원 1982. 3. 23. 선고 80도2847 판결(공1982, 483), 대법원 1990. 1. 25. 선고 89도478 판결(공1990, 590), 대법원 1991. 6. 25. 선고 91도884 판결(공1991, 2074)
[2] 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결(공1998상, 818), 대법원 1999. 4. 13. 선고 98도4022 판결(공1999상, 956), 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1864 판결(공1999하, 1688)



■ 【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반(음주운전)】

[대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결]

[공2001.10.1.(139), 2128]
【판시사항】

위드마크(Widmark) 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 운전시점의 혈중 알코올농도를 추정함에 있어서 피고인에게 가장 유리한 시간당 감소치를 적용하여 산출된 결과의 증명력 여부(적극)

【판결요지】

음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 결과로 운전 당시의 혈중 알코올농도를 추정할 수 있고, 이때 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중 알코올농도를 기초로 하고 여기에 시간당 혈중 알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산하여 운전시점의 혈중 알코올농도를 추정함에 있어서는, 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등 다양한 요소들이 시간당 혈중 알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있으나 그 시간당 감소치는 대체로 0.03%에서 0.008% 사이라는 것은 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료에 의하여 인정되는바, 위와 같은 역추산 방식에 의하여 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산함에 있어서 시간당 0.008%는 피고인에게 가장 유리한 수치이므로 특별한 사정이 없는 한 이 수치를 적용하여 산출된 결과는 운전 당시의 혈중 알코올농도를 증명하는 자료로서 증명력이 충분하다(그 이상의 시간당 감소치를 적용하기 위하여는 이를 정당화할 만한 특별한 사정에 대한 입증이 있어야 한다).

【참조조문】
도로교통법 제41조, 제107조의2, 형사소송법 제307조, 제323조 제1항

【참조판례】
대법원 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결(공2001상, 75), 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929 판결(공2001하, 1904)


■ 공직선거및선거부정방지법위반

대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도822 판결 [공2002.3.15.(150), 604]

【판시사항】
[1] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 행위에 통상적인 정당활동이 포함되는지 여부(소극) 및 그 판단 방법
[2] 정당원을 상대로 배포된 책자 및 지역구 유권자들에게 우송된 지구당보의 내용, 배포된 시기 및 방법과 배포의 대상 등을 종합하여 볼 때 선거홍보용 책자 및 지구당보의 배포행위가 통상적인 정당활동의 범주에 속하는 행위라 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】
[1] 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고만 한다)은 제9장에서 선거에 즈음한 정당활동을 규제하는 등 일정한 제한을 가하고 있지만 전면적인 제한을 가하고 있지 아니할 뿐만 아니라 공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니하도록 규정함으로써 공정선거의 달성과 정당활동의 자유보호라는 상충하는 민주주의적 가치의 균형을 추구하고 있다고 할 것이므로 이러한 공직선거법의 정당활동에 대한 규제의 정도와 공직선거법 제93조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 행위에는 통상적인 정당활동은 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이고, 구체적 개별적으로 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 통상적인 정당활동에 해당하는지 여부는 그 행위의 시기, 내용, 방법, 대상, 형태 등을 종합하여 총체적으로 판단하여야 한다.
[2] 정당원을 상대로 배포된 책자 및 지역구 유권자들에게 우송된 지구당보의 내용, 배포된 시기 및 방법과 배포의 대상 등을 종합하여 볼 때 선거홍보용 책자 및 지구당보의 배포행위가 통상적인 정당활동의 범주에 속하는 행위라 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 단서 제4호, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호
[2] 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 단서 제4호, 제93조 제1항, 제255조 제2항 제5호



■ 청소년보호법위반

대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도6032 판결 [공2002.3.1.(149), 510]

【판시사항】
음식점 운영자가 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 있었으나 나중에 청소년이 합석하여 술을 마신 경우, 청소년보호법 제51조 제8호 소정의 '청소년에게 술을 판매하는 행위'에 해당하는지 여부(한정 소극)

【판결요지】
음식점을 운영하는 사람이 그 음식점에 들어온 사람들에게 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 있었고 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석하게 된 경우에는, 처음부터 음식점 운영자가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석한 후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어 준 경우가 아닌 이상, 나중에 합석한 청소년이 남아 있던 술을 일부 마셨다고 하더라도 음식점 운영자는 청소년보호법 제51조 제8호에 규정된 '청소년에게 술을 판매하는 행위'를 하였다고는 할 수 없고, 이 같은 법리는 음식점 운영자가 나중에 합석한 청소년에게 술을 따라 마실 술잔을 내주었다 하여 달리 볼 것은 아니다.

【참조조문】
청소년보호법 제26조 제1항, 제51조 제8호

【참조판례】
대법원 2001. 10. 9. 선고 2001도4069 판결(공2001하, 2504)



■ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량) (인정된 죄명 : 도로교통법위반)·도로교통법위반

대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도5369 판결 [공2002.3.1.(149), 507]

【판시사항】
사고 운전자가 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하고도 구호조치를 취하지 않은 채 사고현장을 이탈하면서 피해자에게 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하여 준 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '도주한 때'에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말하는 것이므로, 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였다면, 사고 운전자가 사고현장을 이탈하기 전에 피해자에 대하여 자신의 신원을 확인할 수 있는 자료를 제공하여 주었다고 하더라도, 여전히 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'에 해당한다.

【참조조문】
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항

【참조판례】
대법원 1996. 4. 9. 선고 96도252 판결(공1996상, 1481), 대법원 1996. 8. 20. 선고 96도1415 판결(공1996하, 2924), 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결(공2001상, 473)



■ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반·도로교통법위반(음주운전)

대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도2869 판결 [공2002.3.1.(149), 504]

【판시사항】
[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '도주'의 의미
[2] 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
[3] 피해자의 상해의 정도가 경미하여 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례

【판결요지】
[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 '피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항의 규정에 의한 조치를 취하지 아니하고 도주한 때'라 함은 사고 운전자가 사고로 인하여 피해자가 사상을 당한 사실을 인식하였음에도 불구하고 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하여 사고를 낸 자가 누구인지 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다.
[2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항의 규정은 자동차와 교통사고의 격증에 상응하는 건전하고 합리적인 교통질서가 확립되지 못한 현실에서 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에는 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익을 보호함과 아울러 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하기 위하여 제정된 것이라는 입법 취지와 보호법익에 비추어 볼 때, 사고의 경위와 내용, 피해자의 상해의 부위와 정도, 사고 운전자의 과실 정도, 사고 운전자와 피해자의 나이와 성별, 사고 후의 정황 등을 종합적으로 고려하여 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 의한 조치를 취할 필요가 있었다고 인정되지 아니하는 경우에는 사고 운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고현장을 이탈하였더라도 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 위반죄로 처벌할 수 없다.
[3] 사고 운전자가 교통사고를 낸 후 피해자가 목을 주무르고 있는 것을 보고도 별다른 조치 없이 차량을 사고 현장에 두고 다른 사람에게 사고처리를 부탁하기 위하여 사고현장을 이탈하였으나 피해자가 2주간의 치료를 요하는 급성경추염좌의 상해를 입었을 뿐인 경우, 사고 운전자가 실제로 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하여야 할 필요가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.

【참조조문】
[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항
[2] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항
[3] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항, 도로교통법 제50조 제1항

【참조판례】
[1] 대법원 1992. 4. 10. 선고 91도1831 판결(공1992, 1636), 대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2204 판결(공1994하, 3162), 대법원 1996. 4. 9. 선고 96도252 판결(공1996상, 1481), 대법원 1996. 8. 20. 선고 96도1415 판결(공1996하, 2924), 대법원 1997. 11. 28. 선고 97도2475 판결(공1998상, 201), 대법원 1999. 12. 7. 선고 99도2869 판결(공2000상, 244), 대법원 2000. 3. 28. 선고 99도5023 판결(공2000상, 1118), 대법원 2000. 5. 12. 선고 2000도1038 판결(공2000하, 1466), 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000도2563 판결(공2001상, 473)
[2][3] 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도2763 판결(공보불게재)



■ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(통화위조)·통화변조예비

대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도3950 판결 [공2002.3.1.(149), 500]

【판시사항】
일본국의 자동판매기 등에 투입하여 일본국의 500￥짜리 주화처럼 사용하기 위하여 한국은행발행 500원짜리 주화의 표면 일부를 깎아내어 손상을 가한 경우, 통화변조에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】
피고인들이 한국은행발행 500원짜리 주화의 표면 일부를 깎아내어 손상을 가하였지만 그 크기와 모양 및 대부분의 문양이 그대로 남아 있어, 이로써 기존의 500원짜리 주화의 명목가치나 실질가치가 변경되었다거나, 객관적으로 보아 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도의 새로운 화폐를 만들어 낸 것이라고 볼 수 없고, 일본국의 자동판매기 등이 위와 같이 가공된 주화를 일본국의 500￥짜리 주화로 오인한다는 사정만을 들어 그 명목가치가 일본국의 500￥으로 변경되었다거나 일반인으로 하여금 일본국의 500￥짜리 주화로 오신케 할 정도에 이르렀다고 볼 수도 없다.

【참조조문】
형법 제207조 제1항, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제10조



■ 사기

대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결 [공2002.3.1.(149), 499]

【판시사항】
사망한 자를 상대로 한 제소의 소송사기 성립 여부(소극)

【판결요지】
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.

【참조조문】
형법 제347조

【참조판례】
대법원 1986. 10. 28. 선고 84도2368 판결(공1986, 3149), 대법원 1987. 12. 22. 선고 87도852 판결(공1988, 377), 대법원 1997. 7. 8. 선고 97도632 판결(공1997하, 2439)


■ 마약류관리에관한법률위반(향정)

대법원 2002. 1. 8. 선고 2001도1897 판결 [공2002.3.1.(149), 496]

【판시사항】
[1] 자백에 대한 보강증거의 정도
[2] 소변검사 결과가 검사 이전의 2차에 걸친 향정신성의약품 투약행위 모두에 대한 보강증거가 될 수 있다고 한 사례

【판결요지】
[1] 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다.
[2] 2000. 10. 19. 채취한 소변에 대한 검사결과 메스암페타민 성분이 검출된 경우, 위 소변검사결과는 2000. 10. 17. 메스암페타민을 투약하였다는 자백에 대한 보강증거가 될 수 있음은 물론 같은 달 13. 메스암페타민을 투약하였다는 자백에 대한 보강증거도 될 수 있다고 본 사례.

【참조조문】
[1] 형사소송법 제310조
[2]형사소송법 제310조

【참조판례】
[1] 대법원 1997. 4. 11. 선고 97도470 판결(공1997상, 1521), 대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결(공1998상, 175), 대법원 1998. 3. 13. 선고 98도159 판결(공1998상, 1116), 대법원 1998. 12. 22. 선고 98도2890 판결(공1999상, 275), 대법원 1999. 3. 23. 선고 99도338 판결(공1999상, 810), 대법원 1999. 8. 24. 선고 99도1858 판결(공1999하, 1988), 대법원 2000. 9. 26. 선고 2000도2365 판결(공2000하, 2264), 대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결(공2001상, 316), 대법원 2001. 3. 23. 선고 2001도579 판결(공보불게재), 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결(공2001하, 2408)

■ 경비업법상 경영금지조항 위헌결정

위헌결정의 요지(전원일치)

위헌결정의 요지는 경비업자의 겸업금지 조항은 헌법상 기본권인 직업의 자유를 침해하는 조항으로 겸업금지로 보호하려는 공익보다 기본권 침해의 강도가 지나치게 크므로 과잉금치의 원칙에 위배된다는 것입니다.
또한 겸업금지가 경비업의 비전문성을 초래하고 영세업체의 난립을 가능하게 하며, 경비업법상의 경비업자의 의무(법 제7조) 등으로도 겸업금지가 추구하고자 하는 목적을 달성할 수 있다고 판시하였습니다.


결정의 효력

이로써 겸업금지와 관련된 위조항은 위헌결정일인 2002. 4. 25 자로 효력이 상실되었다.


■ 청소년에 대한 주류판매 여부

大法院 判決 2001. 10. 9 2001도4069 宣告

음식점 운영자가 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 자리에 앉아서 술을 마시다가 나중에 청소년이 합석하여 술을 마신 경우, 청소년보호법 제51조 제8호 소정의 ''청소년에게 술을 판매하는 행위''에 해당하는지 여부(한정소극)


■ 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반등

2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결 [부동산소유권이전등기등에관한특별조치법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사·사문서위조·위조사문서행사]


[1] 부동산의 실제 소유자인 피상속인의 상속인이 수인인데도 보증서 및 확인서 발급신청서에는 실제 소유자의 공동상속인 중 1인이 부동산 전부를 매수한 것처럼 기재하여 확인서를 발급받아 이를 행사한 경우, 구 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 위반되는지 여부(적극)

[2] 등기에 절차상 하자가 있거나 그 원인이 실제와 다르다 하더라도 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위하거나 부합하는 유효한 등기인 경우, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립 여부(소극) 및 등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니하나 사후에 이해관계인들의 동의·추인 등으로 실체권리관계에 부합하게 된 경우, 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립 여부(적극)


■ 강제집행면탈

2001. 11. 27. 선고 2001도4759 판결 [강제집행면탈]
[1] 강제집행면탈죄에 있어서 ‘허위양도’또는 ‘은닉’의 의미 및 채권자를 해하는 결과발생이 필요한지 여부(소극)
[2] 강제집행면탈죄에 있어서 ‘재산’의 범위
[판결요지]
[1]강제집행면탈죄에 있어서 허위양도라 함은 실제로 양도의 진의가 없음에도 불구하고 표면상 양도의 형식을 취하여 재산의 소유명의를 별경시키는 것이고, 은닉이라함은 강제집행을 실시하는 자로 하여금 채무자의 재산을 발견하는 것을 불능 또는 곤란하게 만드는 것을 말하는바, 그와 같은 행위로 인하여 채권자를 해할 위험이 있으면 강제집행면탈죄가 성립하고 반드시 현실적으로 채권자를 해하는 결과가 야기되어야만 강제집행면탈죄가 성립하는 것은 아니다.
[2] 강제집행면탈죄에 있어서 재산에는 동산?부동산뿐만 아니라 재산적 가치가 있어 민사소성법에 의한 강제집행 또는 보전처분이 가능한 특허 내지 실용신안 등을 받을 수 있는 권리도 포함된다.


■ 교통사고처리특례법위반

2001. 12. 11. 선고 2001도5005 판결 [교통사고처리특례법위반]
[1] 선행차량을 뒤따라 진행하는 차량 운전자의 주의의무
[판결요지]
[1] 앞차를 뒤따라 진행하는 차량의 운전사로서는 앞차에 의하여 전방의 시야가 가리는 관계상 앞차의 어떠한 돌발적인 운전 또는 사고에 의하여서라도 자기 차량에 연쇄적인 사고가 일어나지 않도록 앞차와의 충분한 안전거리를 유지하고 진로 전방좌우를 잘 살펴 진로의 안전을 확인하면서 진행할 주의의무가 있다.


■ 특수강도

2001. 12. 11. 선고 2001도 4013 판결 [특수강도]


[1] 합동범에 있어서 공모나 모의에 대한 입증의 정도

[2] 법원이 공소장변경절차 없이 직권으로 공소사실 내용보다 가벼운 범죄사실을 인정하지 아니한 조치가 위법한지 여부(한정 소극)


■ 위증

2001. 12. 27. 선고 2001도5252 판결 [위증]


[1] 위증죄에 있어 증언이 기억에 반하는 허위진술인지 여부의 판단 방법 및 증언의 의미가 불분명하거나 다의적으로 이해될 수 있는 경우 증언의 허위성 여부의 판단 방법

[2] 증언이 허위진술이라고 할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례



■ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)편의시설부정

형법 제348조의2 소정의 편의시설부정이용의 죄 해당여부

大法院 判決 2001.9.25 宣告, 2001도3625 事件, 특정법죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 편의시설부정 原審 제주지법 2001.6.21 2001노160

참조조문 형법 348조의2


■ 직무유기_공문서변조_변조공문서행사

검사 작성의 피의자신문조서에 작성자인 검사의 서명날인이 누락된 피의자신문조서의 증거능력과 자백에 대한 보강증거정도

大法院 判決 2001.9.28 宣告, 2001도4091 事件, 직무유기 공문서변조 변조공문서행사 原審 수원지법 2001.7.9 2001노1041

참조조문 1. 형사소송법 제57조 제1항, 제312조 제 1항 / 2. 형사소송법 제310조 / 3. 형사소송법 제308조


■ 저작권법위반

불법복제된 반주용기계를 사용한 노래방영업이 저작재산권이 침해행위에 해당하는가

大法院 判決 2001.9.28 宣告, 2001도4100 事件, 저작권법위반 原審 인천지법 2001.7.12 2001노 784

참조조문 1. 구 저작권법(2000.1.12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항,제2항, 제98조 제1호(현행 제97조의5 참조) / 2. 구 저작권법(2000.1.12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호, 제98조 제1호(현행 제97조의5 참조), 공연법 제2조 제1호, 음반 비디오물및게임물에관한법률 제2조 제5호 (라)목


■ 업무상배임미수

배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'의 의미

大法院 判決 2001.9.28 宣告, 99도2639 事件, 업무상배임미수 原審 서울지법 1999.6.9 98노9611

참조조문 1.2. 형법 제355조 제2항 / 2. 형법 제356조


■ 수뢰후부정처사뇌물수수횡령

진술조서의 증거능력

大法院 判決 2001.9.14 宣告, 2001도1550 事件, 수뢰후부정처사 뇌물수수 횡령 原審 광주고법 2001.3.20 2001노11

참조조문 1. 형사소송법 제312조 제1항 / 2. 형사소송법 제 161조의2, 제308조, 제310조의2 / 3. 형사소송법 제161조의2, 제308조, 제310조의2, 제312조 제1항


■ 마약류관리에관한법률위반(향정)

긴급체포 되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속된 경우, 형사소송법 제200조의4 제3항, 제208조에 위배되는 위법한 구속인지 여부

大法院 判決 2001.9.28 宣告, 2001도4291 事件, 마약류관리에관한법률위반(향정) 原審 서울지법 2001.7.20 2001노4855

참조조문 형사소송법 제200조의4 제3항, 제208조


■ 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)

대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결

【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·도로교통법위반(음주운전)】
[공2001.10.1.(139), 2128]

【판시사항】
[1] 형사재판에서 공소사실에 대한 입증책임의 소재 및 유죄의 인정을 위한 증거의 증명력 정도
[2] 공소사실에 대한 직접적인 증거가 없고 피고인의 무죄 변소에 부합하는 증거를 쉽사리 배척할 수 없는 이상 공소사실에 대한 합리적인 의심이 없을 정도로 증명이 되었다고 보기 어렵다는 이유로 유죄의 원심판결을 파기한 사례
[3] 위드마크(Widmark) 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 운전시점의 혈중 알코올농도를 추정함에 있어서 피고인에게 가장 유리한 시간당 감소치를 적용하여 산출된 결과의 증명력 여부(적극)


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. 타인의 인적사항을 도용하여 타인명의로 발급받은 신영카드의 번호와 그 비밀번호를 인터넷사이트에 입력함으로써 재산상의 이익을 취득한 행위가 구 형법 제347조의 2 소정의 컴퓨터등 사용사기죄에 해당하는지의 여부 (적극) ―― 대판 2003. 1. 10.

2. 감금행위가 강도상해 범행의 수단에 그치지 않고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우, 감금죄와 강도상해죄의 경합범인정 ―― 대판 2003. 1. 10.

3. 학교법인이 운영하는 대학교의 총장에게 학교법인의 재산에 관한 사무를 처리하는 자의 지위를 인정할 수 있는지의 여부(적극), 배임행위가 재산처분에 관한 자기 결정권을 가진 이사회의 결의를 받아서 한 것일 경우, 위법성이 조각되는지의 여부(소극) ―― 대판 2003. 1. 10



1. 상해치사죄와 폭행치사죄에도 상해죄의 동시범특례규정(제263조)이 적용된다(大判 1981.3.10, 80도3321)


2. 주차문제로 교통관리직원과 실랑이를 벌이다가 자동차의 범퍼로 밀어 붙이고 약 1미터 가량 운행한 경우(大判 1997.5.30, 97도597), 유류대금을 지불하지 않고 도망가려는 사람을 주유소 직원이 제지하자 직원을 매달고 자동차를 운행한 경우(大判1998.5.29, 98도1086)는 위험한 물건을 휴대하고 폭행을 가한 것으로 볼 수 있다.


3.상해를 가하여 피해자가 바닥에 쓰러지자 사망한 것으로 오인하고 이를 은폐하기 위하여 13미터 아래의 베란다 바닥에 떨어트려 사망케 한 경우는 상해치사죄에 해당한다(大判1994.11.4, 94도2361)


4. 미성년자를 유인하여 계속해서 미성년자를 불법하게 감금하는 경우에는 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다(大判1998.5.26, 98도1036)


5. 성전환자는 출산능력이 없고 법률상 남자에 해당하므로 강간죄의 객체가 될 수 없어서 강제추행죄가 성립할 뿐이다(1996.6.11, 96도791)


6. 상의를 걷어 올리고 하의를 끌어 내리는 등 추행을 한 경우에는 그 폭행의 정도가 피해자의 반항을 현저히 억압할 정도에 이르지 않는다 할지라도 강제추행죄가 성립한다(大判1994.8.23, 94도630)


7. 강간을 하면서 피해자의 목을 내리 눌러 피해자에게 경추부좌상과 우측주관절부염좌상이 발생하였다면 이러한 상처로 인하여 피해자의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것은 아니라고 볼 수 없으므로 이는 강간치상죄에서의 상해에 해당한다 (大判1997.9.5, 97도1725)


8.명예훼손죄에 있어서 적시사실의 진실성에 대한 거증책임은 피고인에게 있다고 보아야 한다(大判1999.4.27, 98다16203)


9. 피의사실을 보도함에 있어서 검사가 소정의 절차에 의하여 작성한 수사자료를 근거로 취재하여 수정없이 그대로 보도하는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 행위를 위법한 것이라고 할 수 없으므로 출판물에 의한 명예훼손죄는 성립하지 않는다(大判1999.1.26, 97다10215)


10. 노동운동의 목적으로 위장취업을 한 경우(大判1992.6.9, 91도2221), 석사학위 논문을 다른 사람에게 대작하게 하여 이를 대학원에 제출하는 행위(大判1996.7.30, 94도2708)는 업무방해죄를 구성하나 공장이전은 1회적인 업무에 불과하므로 기업체의 간부가 위계를 행사하여 공장이전을 방해한 경우(大判1989.9.12, 88도1752), 실명전환사무를 처리하는 금융기관의 임무는 실명전환을 청구하는 자가 권리자의 외관을 가지고 있는지를 확인하는데 불과하므로 타인과의 합의에 의하여 은행에 타인의 이름으로 예금하는 행위(大判1997.4.17, 96도3377)는 업무방해죄에 해당하지 않는다.


11. 업무방해죄에 있어서 업무를 방해한다는 것은 업무 자체를 방해하는 경우뿐만 아니라 널리 업무의 경영을 저해하는 것도 포함하므로 서류배달업체의 배달서류에 고객이 배달을 의뢰하지 않은 유인물을 삽입하여 배달케 하는 것은 서류배달업체의 업무를 방해한 것이다(大判1999.5.14, 98도3767)


12. 성적평가업무의 주체는 담당교수이므로 교수가 점수를 올리는 방법으로 성적평가표를 대학에 제출하는 것은 업무방해죄를 구성하지 않는다(大判1999.1.15, 98도663)


13. 시험출제위원이 선정한 문제를 시험실시자에게 제출하기 이전에 이를 유출하였다고 하더라도 이는 위계를 통한 시험실시자의 업무방해의 준비단계에 불과한 것이고 그 후 유출된 문제가 시험실시자에게 제출되지도 아니하였다면 업무방해죄는 성립하지 않는다(大判1999.12.10, 99도3487)


14. 출입이 금지된 시간에 건물의 담벽에 있는 드럼통을 딛고 여객터미널의 대합실에 들어간 경우(大判 1990.3.13, 90도173)에는 주거침입죄가 성립한다. 또한 법률적 쟁송의 이외 방법으로 해고의 효력을 다투는 자는 근로자 또는 조합원의 자격이 인정되지 아니하는 자에 해당하므로 회사건물에 진입할 경우 주거침입죄가 성립한다(大判1994.2.8, 93도120)


15. 창문을 열고 고개를 밀어 넣은 정도에 불과하다 하더라도 이를 통하여 피해자의 사실상 주거의 평온을 해한 정도에 이른 경우에는 주거침입죄는 기수에 이른다(大判1995.9.15, 94도2561)


16. 타인의 지갑에서 현금카드를 꺼내 예금인출 후 바로 반납한 경우에는 예금인출로 현금카드의 가치가 감소했다고 볼 수 없으므로 영득의사를 인정할 수 없다(大判1998.11.10, 98도2642)


17. 타인의 토지에 권한없이 식재한 수목의 소유권은 토지소유자에게 귀속하므로 이를 수확할 경우 절도죄가 성립하며(大判1998.4.27, 97도3425) 예식장에서 신부측 접수자인 것 처럼 행세하면서 하객이 주는 축의금을 가로 채는 것도 축의금은 신부측의 점유에 속하므로 절도죄가 성립한다(大判1996.10.15, 96도2227)


18. 하나의 교회가 두 개 이상으로 분열된 경우 그 재산의 처분에 관하여 교회 장정 등에 규정이 없는 한 분열당시 교인들의 총의에 따라 그 귀속을 정하여야 하고 그와 같이 절차없이 위 재산에 대하여 다른 교파의 점유를 배제하고 자기교파에의 점유로 옮긴다는 인식하에 이를 가져갔다면 절도죄가 성립한다(大判1998.7.10, 98도126)


19. 타인의 일반전화를 무단으로 사용했다고 할지라도 전기통신설비업자의 기망에 의한 처분행위가 없으므로 사기죄를 구성하지 아니하며(大判1999.6.25, 98도3891) 전기통신설비업자가 가입자를 상대방과 연결시켜 주는 역무를 부당하게 이용했다 하더라도 이러한 내용의 역무는 무형적인 이익에 불과하고 재물이 아니므로 절도죄도 성립하지 아니한다(大判1998.6.23, 98도700)


20. 새벽 1시에 흉기를 소지하여 폭행하고 상당한 시간이 경과한 후 폭행한 장소와 다른 곳에서 금원을 교부받은 경우는 특수강도의 미수에 해당할 뿐이다(大判1995.3.28, 95도91)


21. 술취한 손님을 협박하여 카드전표의 서명을 받아낸 경우처럼 아직 사법상 유효한 이익을 취득했다고는 볼 수 없으나 외견상 이익을 취득할 것이라고 인정되는 경우에도 강도죄는 기수에 이른다(大判1997.2.25, 96도3411)


22. 물건을 절취한 후 도주하였고 그 후 범행을 한 지 10여분이 지나 피해자의 약 200여미터 떨어진 곳에서 체포된 범인이 피해자를 구타하고 도주하였더라도 준강도죄는 성립하지 않는다(大判1999.2.26, 98도3321)


23. 술값의 지불을 면하려고 술집 주인을 살해하고 그 수중에 있던 현금을 강탈한 행위는 강도살인죄를 구성한다(大判1999.3.9, 99도242)


24. 공범자가 절취한 차량이라는 사정을 알면서도 함께 강도를 하기 위하여 그 차량을 운전하여 강도대상자를 물색한 자는 강도예비죄와 장물운반죄의 죄책을 진다(大判1999.3.26, 98도3030)


25. 허무인 또는 사자를 상대로 한 소송사기(大判1992.12.11, 92도743), 가압류, 가처분을 구하는 소송사기(大判1988.9.13, 88도55)는 사기죄를 구성하지 아니한다. 또한 소송사기는 적극적인 방법으로 법원을 기망한다는 의사가 있을 것을 요하며(大判1998.2.27, 97도2786) 허위의 소를 법원에 제출한 때 실행착수가 있고(1993.9.14, 93도915) 승소판결이 확정됨으로써 기수에 이른다(大判1980.4.22, 80도533)


26. 원인관계가 소멸했음에도 불구하고 약속어음 공정증서를 소지하고 있음을 기화로 하여 강제집행을 하였다면 이는 사기죄를 구성한다(大判1999.12.10, 99도2213)


27. 중고자동차를 매도하면서 매수인에게 할부금의 존재를 고지하지 아니한 경우에도 할부금을 납부해야 하는 채무가 당연히 매수인에게 이전하는 것은 아니므로 사기죄는 성립하지 아니한다(大判1998.4.14, 98도231)


28. 태풍피해를 입은 바가 없으면서도 태풍피해복구금을 지원받기 위하여 면사무소에 허위신고를 했더라도 태풍피해복구금은 면사무소의 피해심사를 거쳐 지급되도록 되어 있는 경우에는 사기죄의 실행착수를 인정할 수 없다(大判1999.3.12, 98도3443)


29. 가계수표 발행인이 그 수표를 타인이 교부받아 보관하고 있는 것을 알면서도 허위의 분실사유를 내세워 공시최고신청을 하여 법원으로부터 제권판결을 받은 행위(大判1999.4.9, 99도364), 자신이 소유하고 있는 건물에 대하여 경매절차가 진행되는 것을 알면서도 이를 임차인에게 고지하지 않고 임대차계약을 체결한 행위(大判1998.12.8, 98도3263), 여관업주인이 급히 돈이 필요하여 타인의 카드를 이용하여 그가 여관에 투숙하여 숙박비를 지불한 것처럼 카드매출전표를 작성하여 이를 은행에 제시하고 매출전표에 기재된 금액 상당의 금원을 교부받은 행위는 사기죄를 구성한다(大判1999.2.12, 98도3549)


30. 기망의 방법으로 변제기를 연장 받았다 하더라도 유예기간동안 당연히 이자가 면제되는 것은 아니므로 연장기간 동안 이자를 지급받지 못한 부분에 대해서 사기죄가 성립하기 위해서는 그 부분에 대한 피기망자의 처분행위가 있어야 한다. 다만 이 경우 기존채무의 변제기 연장으로 인한 기한유예의 재산상 이익을 취득한 부분에 대해서는 사기죄가 성립할 수 있다(大判1998.12.9, 98도3282)


31. 피해자를 협박하여 현금카드를 교부받은 후 17여회에 걸쳐 예금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 인출하고자 하는 피고인의 단일한 범의하에 이루어진 것으로서 포괄하여 1개의 공갈죄를 구성한다(大判1996.9.20, 95도1728)


32. 포주가 윤락녀의 화대를 보관하다가 이를 자의로 소비한 경우는 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 큰 경우로서 이러한 경우에는 민법 제746조의 적용이 배제되어 급여자의 반환청구는 허용된다(大判1999.9.17, 98도2036)


33. 조성한 비자금이 회사 장부상 일반자금속에 은닉되었다 하더라도 이는 비자금의 소유자인 회사 이외에 제3자가 이를 발견하기 곤란하게 하기 위한 장부상의 분식에 불과하여 그것만으로 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없다( 大判1999.9.17, 99도2889)


34. 피해자가 그 소유명의로 되어 있던 이 사건 부동산을 피고인에게 명의신탁하였는데 피고인이 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 피해자에 대한 횡령죄가 성립하고 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에 관한 법률 시행 이후에 이루어진 것이라 하더라도 달리 볼 이유가 없다( 大判1999.10.12, 99도3170)


35. 양도인이 채권양도의 통지를 하기 전에 채무자로부터 채권을 추심하여 금전을 수령한 경우에 아직 대항요건을 갖추지 아니한 이상 채무자가 양도인에게 행한 변제는 유효하고 그 결과 양수인에게 귀속되었던 채권은 소멸하지만 이미 채권을 양도하여 그 채권에 관하여 아무런 권한도 가지지 않은 양도인이 양수인에게 귀속된 채권에 관한 변제를 수령한 것으로서 양도인이 수령한 금전은 양도인과 양수인 사이에서 양수인의 소유에 속하고 양도인이 양수인을 위하여 채권보전에 관한 사무를 처리하는 자의 지위에 있으므로 양도인은 이를 양수인을 위하여 보관하는 관계에 있다(大判1999.4.15, 97도666)


36. 용역계약에 따라 집행된 정부출연금은 그 용도가 엄격히 제한되므로 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적 용도에서 비롯된 것은 물론이고 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체는 불법영득의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(大判1999.7.9, 98도4088)


37. 회사소유의 금전을 자신의 회사에 대한 채권변제에 충당하는 것은 회사와 이사간의 이해가 충돌하는 자기거래에 해당하지 아니하므로 대표이사가 이사회의 승인 없이 이를 채권변제에 충당했더라도 이는 대표이사의 권한범위내에서 행한 회사채무의 이행행위에 해당하여 불법영득의사를 인정할 수 없다(大判1999.2.23, 98도2296)


38. 회사의 영업비밀을 준수할 것을 서약하고서도 경제적 대가를 얻기 위하여 경쟁업체에 영업비밀을 누설하는 것은 신임관계를 침해하는 것으로서 업무상 배임죄를 구성한다(大判1999.3.12, 98도4704)


39. 회사의 이사가 계열사에 회사자금을 지원하거나 계열사의 채무를 회사 이름으로 지급보증함에 있어서 그 계열서가 이미 채무변제능력을 상실한 점을 알고 있었다면 그와 같은 자금대여나 지급보증은 업무상 배임죄를 구성한다(大判1999.6.25, 99도1141)


40. 안정주주를 확보함으로써 경영자의 회사에 대한 경영권을 계속 유지할 목적으로 회사자금을 지원하여 종업원의 자사주 매입을 돕는 것은 업무상 배임죄에 해당한다(大判1999.6.25, 99도1141)


41. 배임수재죄에서 말하는 재산상 이익의 취득은 현실적인 취득만을 말하므로 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 골프장회원권을 교부받기로 하였으나 골프장회원권에 대한 명의변경을 받기 이전에 범죄사실이 발각된 경우에는 배임수재죄를 구성하지 않는다(大判1999.1.29, 98도4182)


42. 사회체육학과에 근무하는 평교수가 편입학과 관련하여 응시자가 편입학 되도록 영향력을 행사한 후 응시자로부터 금원을 교부받았다 하더라도 그가 편입학에 관련된 총장의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없으므로 업무방해죄가 성립할 뿐 배임수재죄는 성립하지 않는다(大判1999.1.15, 98도663)


43. 업무상 배임죄와 배임증재죄는 별개의 범죄로서 배임증재죄를 범한 자라도 그와 별도로 타인의 사무를 처리하는 지위에 있는 사람과 공범으로서는 업무상 배임죄를 범할 수 있다(大判1999.4.27, 99도883).4704)


44. 기존의 담벽을 완전히 허물지는 않고 남겨 둔 상태에서 새로운 담벽을 설치하는 행위는 경계침범죄의 미수에 해당할 뿐 기수가 될 수는 없다(大判1991.9.10, 91도856)


45. 허위양도한 부동산의 시가액보다 그 부동산에 의하여 담보된 채무액이 더 많다고 하더라도 허위양도를 통하여 채권자를 해할 위험이 없다고 할 수는 없으므로 강제집행면탈죄가 성립한다(大判 1999.2.12, 98도2474)


46. 리프트탑승권 발매기를 조작하여 리프트탑승권 100장을 부정발급하여 이를 판매한 경우에 유가증권위조죄, 동행사죄, 절도죄가 성립한다(大判1998.11.24, 98도2967)


47. 위조유가증권행사죄에 있어서 유가증권은 위조된 원본을 말하므로 위조된 유가증권의 복사본을 소장에 첨부하여 법원에 제출하는 것은 위조유가증권행사죄를 구성하지 아니한다(大判1998.2.13, 97도2922)


48. 동업을 하면서 자신이 투자한 투자금을 확보하기 위하여 동업자의 동의도 없이 가등기에 필요한 관계서류를 위조하여 가등기를 경료하였다면 그 후 동업자가 사후동의를 하여 문서에 기재된 대로 등기가 실체관계에 부합하게 되어도 사문서위조죄 및 동행사죄, 공정증서원본부실기재죄 및 동행사죄가 성립한다(1999.5.14, 99도202)


49. 인감증명서의 사용용도란을 변경한 행위는 공문서변조죄를 구성하나(1987.4.11, 87도399) 타인의 주민등록증의 비닐커버위에 볼펜으로 자신의 주민등록번호를 덧기재하는 정도로는 공문서변조죄가 되지 아니한다(1997.3.28, 97도30). 또한 타인의 주민등록증에서 사진을 떼내는 행위는 공문서위조죄를 구성하고(1991.9.10, 91도1610) 운전면허증에서 사진을 교체하는 행위는 공문서변조죄를 구성한다(大判1957.4.10, 4290형상52).[그러나 최근 판례는 유효기간이 경과한 국제운전면허증에서 사진을 떼내고 자신의 사진을 교체한 경우에 사문서위조죄를 구성한다고 판시한 바 있다(1998.4.10, 98도164)


50. 경찰관의 신분확인요구에 운전면허증을 제시하는 것은 운전면허증의 본래용도에 따른 부정사용이 아니므로 공문서부정행사죄가 되지 않지만(1992.11.24, 91도3269) 렌트카 업체에서 차량을 빌리면서 운전면허의 소지여부를 확인하기 위한 직원의 운전면허증 제시요구에 타인명의의 운전면허증을 제시하는 행위는 공문서부정행사죄가 된다(1998.8.21, 98도1701)


51. 주민등록등본은 사용권한자가 특정되어 있는 것이 아니고 그 용도 또한 다양하므로 이를 자신의 것인 것처럼 행사하였다 하더라도 공문서부정행사죄가 성립하지 아니한다(1999.5.14, 99도206)


52. 비록 범행을 은폐할 목적으로 시신을 화장했다 할지라도 일반화장절차에 따라 장례의례를 갖춘 경우라면 사자에 대한 종교적 감정을 침해하여 사체를 유기한 것으로 볼 수 없다(1998.3.10, 98도51)


53. 컴퓨터 프로그램화일은 음화판매죄(형법 제243조)에서 말하는 문서, 도화, 필름 기타 물건에 해당한다고 볼 수 없으므로 이를 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 행위는 음화판매죄를 구성하지 않는다(1999.2.24, 98도3140)


54. 배우자의 간통사실을 알고 난 후 그 상대방으로부터 배우자를 더 이상 만나지 않겠다는 합의각서를 받은 경우에는 간통의 유서에 해당한다(1999.8.24. 99도2149)


1. 주체

1) 대판 87.9.22. 87도1090

적극적 소송당사자인 원고가 아니라 방어적인 위치에 있는 피고라 하더라도 허위내용의 서류를 작성하여 이를 증거로 제출하거나 위증을 시키는 등의 적극적인 방법으로 법원을 기망하여 착오에 빠지게 한 결과 승소확정판결을 받음으로써 자기의 재산상의 의무이행을 면하게 된 경우에는 그 재산가액 상당에 대하여 사기죄가 성립한다.


2) 대판 60.6.15. 4292형상633

법원을 기망하여 하는 사기죄는 피고인이 소송당사자가 아닌 경우에도 성립할 수 있다.



2. 기망행위(적극적인 사술의 사용)

1) 대판 92.2.25. 91도2666

소송사기는 법원을 기망하여 제3자의 재물을 편취할 것을 기도하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 그 이면에는 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 법률상의 주장을 하고 민사재판을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 이념과의 상치가 문제되므로 양자의 조정을 위하여서도 그 적용은 엄격함을 요한다 할 것이니, 피고인이 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다른 것임이 객관적으로 명백하거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 유죄로 인정하기 위하여 는 각별한 주의가 필요하다.


2) 대판 98.2.27. 97도2786

소송사기는 법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 것을 내용으로 하는 범죄로서, 이를 처벌하는 것은 필연적으로 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하거나 피고인이 그 소송상의 주장이 명백히 허위인 것을 인식하였거나 증거를 조작하려고 한 흔적이 있는 등의 경우 외에는 이를 쉽사리 유죄로 인정하여서는 안된다.


3) 대판 67.6.27. 67도723

부동산을 매수한 사실이 없음에도 매매계약서를 위조하고 이를 기초로 하여 법원을 기
망하여 승소판결을 받은 후 소유권이전등기를 한 경우에는 사기죄가 성립한다.


4) 대판 69.2.4. 68도1635

전세계약이 체결되었음에도 불법점유라고 주장하여 법원을 기망하여 승소판결을 얻어 가옥명도를 받고 전세금반환채무를 면하였다면 사기죄가 성립한다.


5) 대판 82.7.27. 82도1160

기한 미도래의 채권을 소송에 의하여 청구함에 있어서 기한의 이익이 상실되었다는 허위의 증거를 조작하는 등의 적극적인 사술을 사용하지 아니한 채 단지 즉지 지급을 구하는 취지의 지급명령신청은 법원을 기망하여 부당한 이득을 편취하려는 기망행위에 해당하지 아니한다.


6) 대판 92.12.22. 92도2218

민사판결의 주문에 표시된 채권을 변제받거나 상계하여 그 채권이 소멸되었음에도 불구하고, 판결정본을 소지하고 있음을 기화로 이를 근거로 하여 강제집행을 하였다면 사기죄를 구성한다.


7) 대판 99.12.10. 99도2213

원인관계가 소멸하였음에도 불구하고, 약속어음 공정증서 정본을 소지하고 있음을 기화로 이를 근거로 하여 강제집행을 하였다면 사기죄를 구성한다.


8) 대판 95.9.15. 94도3213

약속어음의 발행인이 그 어음을 타인이 교부받아 소지하고 있는 사실을 알면서도 허위의 분실사유를 들어 공시최고신청을 하여 법원으로부터 제권판결을 받았다면, 발행인이 어음소지인에 대하여 처음부터 그 어음상의 채무를 부담하지 않았다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원인관계상의 채무가 존속하고 있더라도 사기죄가 성립한다.


3. 처분행위(법원의 재판)

1) 대판 68.2.27. 67도1579

법정화해의 내용이 실제 법률내용과 상위한 경우라도 법원을 기망한 사기죄는 성립하지 아니한다.


2) 대판 85.10.8. 84도2642

소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 않은 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없을 것인바, 피고인이 타인소유의 부동산에 관하여 아무런 권한이 없는 사람을 상대로 소유권확인등의 청구소송을 제기함으로써 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 확정판결을 이용하여 동 부동산에 대한 소유권보존등기를 경료했다 하여도, 위 판결의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 부동산소유자에게는 미치지 아니하여 위 판결로 인하여 위 부동산에 대한 제3자의 소유권이 피고인에게 이전되는 것도 아니므로 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다.


3) 대판 87.8.18. 87도1153

피고인이 국가 등의 소유인 토지들이 미등기임을 기화로 갑과 공모하여 을을 그 소유자로 내세운 다음 갑이 을을 상대로 위 토지들에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차이행의 소를 제기하여 소송진행중 쌍방의 소송대리인 등에게 화해하도록 하여 재판부로 하여금 을이 대금수령과 상환으로 갑에게 위 토지들에 대한 소유권이전등기절차를 이행한다는 취지의 화해조서를 작성하게 한 경우 이와 같은 소송상 화해의 효력은 소송당사자들 사이에만 미치고 제3자인 토지소유자에게는 미치지 아니하며 그 화해조서에 기하여 위 토지들에 대한 제3자의 소유권이 갑에게 이전되는 것도 아니므로 피고인의 위와 같은 행위가 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.


4) 대판 84.4.10. 83도2289

피고인이 공소외 (갑)으로 하여금 피고인을 상대로 성명미상자 소유의 미등기토지에 대한 소유권이전등기청구소송을 제기토록 하고 피고인이 그 토지의 일부를 위 (갑)에게 매도하였으니 그 지분에 대한 소유권 이전등기절차를 이행하라는 내용의 인낙조서를 작성하고 그 토지에 관하여 대위신청자에 의해서 등기부상에 피고인의 명의로 소유권보존등기를 등재케 하였다면 피고인은 위 인낙조서에 의하여 위 성명미상자로부터 위 토지의 소유권 또는 지분권을 이전받은 것이 아니므로 위 토지를 편취한 것이라고 볼 여지가 없으니 소송사기가 성립한다고 볼 수 없다.


5) 대판 92.12.11. 92도743

소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하는바 실재하고 있지 아니한 자에 대하여 판결이 선고되더라도 그 판결은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 인정할 수 없으므로, 실재하지 아니한 자를 상대로 한 제소는 소송사기에 해당하지 않는다.


6) 대판 97.7.8. 97도632

피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 그 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하므로, 사기죄를 구성할 수 없다.


7) 대판 97.12.23. 97도2430

피고인이 타인과 공모하여 그 공모자를 상대로 제소하여 의제자백의 판결을 받아 이에 기하여 부동산의 소유권이전등기를 하였다고 하더라도 이는 소송 상대방의 의사에 부합하는 것으로서 착오에 의한 재산적 처분행위가 있다고 할 수 없어 동인으로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 수 없고, 또 그 부동산의 진정한 소유자가 따로 있다고 하더라도 피고인이 의제자백판결에 기하여 그 진정한 소유자로부터 소유권을 이전받은 것이 아니므로 그 소유자로부터 부동산을 편취한 것이라고 볼 여지도 없다.


4. 주관적 요건

1) 대판 93.9.28. 93도1941

법원을 기망하여 승소판결을 받아 패소한 상대방으로부터 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 이른바 소송사기가 사기죄를 구성하려면, 제소 당시 주장한 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그와 같은 권리가 존재하지 않는다는 사실을 알고 있으면서도 허위 주장을 하여 법원을 기망한다는 사실을 인식하여야만 된다 할 것이므로, 단순히 사실을 잘못 인식하거나 법률적인 평가를 잘못하여 존재하지도 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 경우에는 사기죄가 성립되지 않는다.


2) 대판 70.9.29. 70도1698

종중결의에 의하여 종중소유 임야의 등기명의자로부터 등기의 회복사무를 수임한 피고인이 명의자로부터 매수한 것을 원인으로 하여 공시송달절차에 의한 확정판결을 받아 등기명의를 회복하였다면 청구원인인 매매가 허위라 하여도 피고인에게 사기의 범의가 있다고 할 수 없다.


5. 착수시기·기수시기

(1) 착수시기

1) 대판 93.9.14. 93도915

소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 소송사기의 실행의 착수가 있었다고 할 것이고, 피해자에 대한 직접적인 기망이 있어야 하는 것은 아니다.


2) 대판 88.9.20. 87도964

소유권이전등기말소청구사건에 대한 재심의 소가 계속중 재심원고를 승소시키기 위하여 재심피고명의로 허위의 내용을 기재한 준비서면과 자술서를 작성하여 법원에 제출한 행위는 허위의 증거를 조작하고 적극적으로 사술을 사용하여 법원을 기망하는 행위로서 소송사기의 실행의 착수에 해당한다.


3) 대판 2000.2.11. 99도4459

공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하는 것으로서, 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻어내고 이에 터잡아 상대방으로부터 재물이나 재산상 이익을 취득하려고 소송을 제기하였다가 법원으로부터 패소의 종국판결을 선고받고 그 판결이 확정되는 등 법원으로부터 유리한 판결을 받지 못하고 소송이 종료됨으로써 미수에 그친 경우에, 그러한 소송사기미수죄에 있어서 범죄행위의 종료시기는 위와 같이 소송이 종료된 때라고 할 것이다.


4) 대판 81.12.8. 81도1451

피고인이 갑 명의로, 갑이 이건 임야를 매수한 일이 없음에도 매수한 것처럼 허위의 사실을 주장하여 위 임야에 대한 소유권이전등기를 거친 자들을 상대로 각 그 소유권이전등기말소를 구하는 소송을 제기하였다가 취하하였다고 하여도, 위 소송의 결과 원고로 된 갑이 승소한다고 가정하더라도 위 피고들의 등기가 말소될 뿐이고 이것만으로 피고인이 위 임야에 관한 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 보기 어려우니 위 소제기 행위를 가리켜 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없다.


5) 대판 88.9.13. 88도55

가압류는 강제집행의 보전방법에 불과한 것이어서 허위의 채권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하였다고 하더라도 그 채권에 관하여 현실적으로 청구의 의사표시를 한 것이라고는 볼 수 없으므로, 본안소송을 제기하지 아니한 채 가압류를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수하였다고 할 수 없다.


(2) 기수시기

1) 대판 97.7.11. 95도1874

소송사기의 경우에는 당해 소송의 판결이 확정된 때에 범행이 기수에 이르는 것이므로, 신축중인 다세대주택 4동의 건축주 명의변경을 목적으로 하는 사기소송을 제기하여 4동 전부에 대하여 승소판결을 선고받아 그 판결이 확정된 이상 승소판결을 받은 후 3동에 관하여만 건축주 명의변경이 이루어졌다 하더라도 4동 전부에 대하여 건축허가에 따른 재산상 이익을 취득한 사기죄의 기수에 이른 것으로 보아야 한다.


2) 대판 77.1.11. 76도3700

피고인이 타인명의로 제3자를 상대로 법원을 기망하여 지급명령과 가집행선고부 지급명령을 발부받고 이를 채무명의로 하여 채무자의 제3채무자에 대한 정기예금 원리금 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 하게 하고 송달시켜 위 채권을 전부받아 편취한 경우에는 그로서 사기죄는 기수에 이르렀다 할 것이고 실제로 위 원리금을 은행으로부터 지급받아 취득하였는지 여부는 사기의 기수 미수를 논하는데 아무런 지장을 가져오지 않는다.


3) 대판 73.11.27. 73도1301

피고인은 피해자가 공소외 `갑`을 상대로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기절차이행 청구소송을 제기하여 승소로 확정되자, 이 판결의 집행을 모면할 양으로 매매를 가장하여 위 `갑`으로부터 공소외 `을`명의로 소유권이전등기를 마친 다음 이러한 허위내용을 청구원인으로 하여 위 등기명의자 `을`의 이름으로 피해자를 상대로 가옥명도 청구소송을 제기하고 법원으로부터 승소판결을 받아 명도집행을 완료하였다면 사기죄의 기수가 된다.




판시사항】
[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 '위험한 물건'의 위험성 여부 판단 기준
[2] 실탄이 장전되지 아니한 공기총이 '위험한 물건'에 해당한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 '흉기 기타 위험한 물건'이라 함은 사람을 살상할 수 있는 특성을 갖춘 총이나 칼과 같은 것은 물론, 그 밖의 물건이라도 사회통념상 이를 이용하면 상대방이나 제3자가 살상의 위험을 느낄 수 있는 것을 포함한다.
[2] 피고인이 공기총에 실탄을 장전하지 아니하였다고 하더라도 범행 현장에서 공기총과 함께 실탄을 소지하고 있었고 피고인으로서는 언제든지 실탄을 장전하여 발사할 수도 있으므로 공기총이 '위험한 물건'에 해당한다고 한 사례.



[주의할 판례] 꼭 알아야 할

2002년 중요판례 시리즈(5) -

부동산명의신탁과 횡령죄

부동산의 명의신탁과 형법상 죄책

1. 2자간 명의신탁 - 횡령죄 성립 긍정(판례)

대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결

【판시사항】
부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 명의신탁 받은 부동산에 관하여 수탁자가 임의로 근저당권을 설정한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)

【판결요지】

신탁자가 그 소유 명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁하였는데 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
【참조조문】 형법 제355조 제1항

2. 3자간 명의신탁(중간생략형 명의신탁) -
횡령죄 성립 긍정(판례)

(1) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결

【판시사항】
[1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)
[2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 그 반환거부행위는 그 금원 횡령죄의 불가벌적 사후행위가 아닌 별개의 횡령죄를 구성한다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
[2] 명의수탁자가 신탁 받은 부동산의 일부에 대한 토지수용보상금 중 일부를 소비하고, 이어 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우, 부동산의 일부에 관하여 수령한 수용보상금 중 일부를 소비하였다고 하여 객관적으로 부동산 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 볼 수는 없으므로, 그 금원 횡령죄가 성립된 이후에 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 것은 새로운 법익의 침해가 있는 것으로서 별개의 횡령죄가 성립하는 것이지 불가벌적 사후행위라 할 수 없다고 한 사례.
【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항,부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호,제3조 제1항,제4조 제1항, 제2항/[2]형법 제355조 제1항

(2) 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결

【판시사항】
[1] 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 임의로 처분한 경우, 횡령죄의 성립 여부(적극)
[2] 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우라고 인정하여 수탁자의 부동산 처분행위가 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단한 원심판결을 전제가 된 부동산 명의신탁관계가 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다는 이유로 파기한 사례

【판결요지】

[1] 신탁자가 수탁자와 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전하는 이른바 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁 관계에서 명의수탁자가 명의신탁된 부동산 지분을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다.
[2] 강학상 계약명의신탁 중 매도인이 명의신탁 사실을 안 경우라고 인정하여 수탁자의 부동산 처분행위가 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단한 원심판결을 전제가 된 부동산 명의신탁관계가 중간생략등기형 명의신탁 또는 삼자간 등기명의신탁에 해당한다는 이유로 파기한 사례.
【참조조문】 [1] 형법 제355조 제1항,부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호,제3조 제1항,제4조/[2]형법 제355조 제1항,부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조

3. 계약명의신탁 - 횡령죄 부정(판례 : 매도인이 명의신탁사실을 모르는 경우임)

대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 *

【판시사항】
신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정에 따라 수탁자가 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산매매계약을 체결한 후 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우, 그 수탁자가 형법 제355조 제1항 소정의 '타인의 재물을 보관하는 자'에 해당하는지 여부(소극)

【판결요지】

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다.
【참조조문】 형법 제355조 제1항,부동산실권리자명의등기에관한법률 제2조 제1호,제4조




[중요한 판례] 꼭 알아야 할

2002년 중요판례 시리즈(6) -

현존건조물방화치상죄

대법원 2002. 3. 26. 선고 2001도6641 판결

【판시사항】
[1] 매개물을 통한 현존건조물방화죄의 실행의 착수시기 및 그 판단 방법
[2] 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 외부적 사정에 의하여 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례

【판결요지】

[1] 매개물을 통한 점화에 의하여 건조물을 소훼함을 내용으로 하는 형태의 방화죄의 경우에, 범인이 그 매개물에 불을 켜서 붙였거나 또는 범인의 행위로 인하여 매개물에 불이 붙게 됨으로써 연소작용이 계속될 수 있는 상태에 이르렀다면, 그것이 곧바로 진화되는 등의 사정으로 인하여 목적물인 건조물 자체에는 불이 옮겨 붙지 못하였다고 하더라도, 방화죄의 실행의 착수가 있었다고 보아야 할 것이고, 구체적인 사건에 있어서 이러한 실행의 착수가 있었는지 여부는 범행 당시 피고인의 의사 내지 인식, 범행의 방법과 태양, 범행 현장 및 주변의 상황, 매개물의 종류와 성질 등의 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로써 피해자의 몸에 불이 붙은 경우, 비록 외부적 사정에 의하여 불이 방화 목적물인 주택 자체에 옮겨 붙지는 아니하였다 하더라도 현존건조물방화죄의 실행의 착수가 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례.

(따라서, 피고인에게 현존건조물방화치상죄가 성립한다는 판례입니다.)




[중요한 판례] 꼭 알아야 할

2002년 중요판례 시리즈(7) -

사자를 상대로 한 소송사기

대법원 2002. 1. 11. 선고 2000도1881 판결

【판시사항】
사망한 자를 상대로 한 제소의 소송사기 성립 여부(소극)

【판결요지】

소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니하는 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없어서 사기죄는 성립되지 아니한다고 할 것이므로, 피고인의 제소가 사망한 자를 상대로 한 것이라면 이와 같은 사망한 자에 대한 판결은 그 내용에 따른 효력이 생기지 아니하여 상속인에게 그 효력이 미치지 아니하고 따라서 사기죄를 구성한다고 할 수 없다.



대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결


[1] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우의 죄책(=절도죄)

피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다고 봄이 상당하다.

[2] 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서
현금을 인출하는 행위를 형법 제347조의2 소정의 컴퓨터등사용사기죄
로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

형법 제347조의2에서 규정하는 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위를 이 법조항을 적용하여 처벌할 수는 없다.

제347조의2 (컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력·변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
[전문개정 2001.12.29]





대법원 2002. 8. 23. 선고 2002도2800 판결

【판시사항】
타인의 팔을 잡아당겨 도로를 횡단하게 만든 자는 그 횡단 중에 타인이 당한 교통사고에 대하여 과실치사상죄의 죄책을 진다고 한 사례

【판결요지】
중앙선에 서서 도로횡단을 중단한 피해자의 팔을 갑자기 잡아끌고 피해자로 하여금 도로를 횡단하게 만든 피고인으로서는 위와 같이 무단횡단을 하는 도중에 지나가는 차량에 충격당하여 피해자가 사망하는 교통사고가 발생할 가능성이 있으므로, 이러한 경우에는 피고인이 피해자의 안전을 위하여 차량의 통행 여부 및 횡단 가능 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다 할 것이므로, 피고인으로서는 위와 같은 주의의무를 다하지 않은 이상 교통사고와 그로 인한 피해자의 사망에 대하여 과실책임을 면할 수 없다고 한 사례.







대법원 2002. 4. 9. 선고 2001도7056 판결

【판시사항】
[1] 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우, 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄 성립 여부(한정 적극)
[2] 산악회 지부가 사업자로부터 등반대회 행사용 수건을 교부받은 것을 산악회 지부의 고문으로 있는 군수가 이를 교부받은 것과 동일시하기에는 부족하다고 보아 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄 성립을 부정한 사례


【판결요지】

[1] 형법 제129조 제1항 소정의 뇌물수수죄는 공무원이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 때에 적용되는 것으로서, 이와 별도로 형법 제130조에서 공무원이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 한 때에는 제3자뇌물수수죄로 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자로 하여금 다른 사람에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 그 다른 사람이 공무원의 사자 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우나 그 밖에 예컨대, 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에 한하여 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄가 성립한다.
[2] 산악회 지부가 사업자로부터 등반대회 행사용 수건을 교부받은 것을 산악회 지부의 고문으로 있는 군수가 이를 교부받은 것과 동일시하기에는 부족하다고 보아 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄 성립을 부정한 사례.

【참조조문】
제129조 (수뢰, 사전수뢰) ①공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

제130조 (제3자뇌물제공) 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제삼자에게 뇌물을 공여하게 하거나 공여를 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.




1. 친권자가 자식에게 야구방망이로 때릴 듯한 태도를 취하면서 " 죽여버린다고 말한 경우 부모의 죄책은 ? ------협박죄(대판2002.2.8)



2. 임대인과 임대차계약을 체결한 임차인이 임차건물에 거주하기는 하였으나 그의 처만이 전입신고를 마친 후에 경매절차에서 배당을 받기위하여 임대차계약서상의 임차인명의를 처로 변경하여 경매법원에 배당을 요구한 경우 죄책은 -----무죄(대판 2002. 2. 8)사기죄×



3.부실기재된 공정증서정본을 그 정을 모르는 법원직원에게 교부한 행위의 죄책은 ?------무죄(대판2002.3. 26)



4. 피고인이 방화의 의사로 뿌린 휘발유가 인화성이 강한 상태로 주택주변과 피해자의 몸에 적지 않게 살포되어 있는 사정을 알면서도 라이터를 켜 불꽃을 일으킴으로서 피해자의 몸에 불이 붙었으나 , 외부적 사정에 의하여 불이 방화의 목적물인 주택 자체에 옮겨붙지 아니한 경우 죄책은 ?--------현존건조물방화치상죄(대판2002. 3, 26)



5. 인터넷 고스톱게임 사이트를 유료화하는 과정에서 사이트를 홍보하기 위하여 고스톱대회를 개최하면서 참가자들로부터 참가비를 받고 입상자들에게 상금을 지급한 행위에 대한 죄책은 ? -------도박개장죄(대판2002. 4. 12)



6. 어음발행인들이 각자 자력이 부족한 상태에서 자금을 편법으로 확보하기 위하여 서로 동액의 융통어음을 발행하여 교환한 경우의 죄책은 ? ----무죄(대판2002. 4. 23)사기죄×



7. 피해자와 춤을 추면서 순간적으로 피해자의 유방을 만진 행위의 죄책은 ? ----강제추행죄(대판2002. 4. 26)



8. 절도습벽의 발현으로 자동차불법사용의 범행도 함께 저지른 경우 ------자동차불법사용은 특정범죄가중처벌에관한법률제5조의4제1항 소정의 상습절도죄와 포괄일죄(대판2002. 4. 26)



9. 경찰관이 방치된 오토바이가 있다는 신고를 받거나 순찰중 이를 발견하고 오토바이상회 운영자에게 연락하여 오토바이를 수거해가도록 하고 그 대가를 받은 경우의 죄책은? -----직무유기죄(대판2002. 5. 17)



10. 은행지점장이 대출고객인 스포츠센터 영업주의 회원권 판매와 관련하여 그 업주가 과다한 대출채무를 지고있다는 사실을 알면서도 그의 자력에 대하여 과장되게 설명함으로서 피해자들이 이를 믿고 회원으로 가입한 경우-------사기죄×(대판2002. 6. 14)




11. 절취한 후불식 전화카드를 사용하여 전화를 건 행위의 죄책은 ? ----사문서부정행사죄 (대판2002.6.25)




12. 의사가 의료기회사와의 분쟁을 정치적으로 해결하기 위하여 국회의원에게 허위의 사실을 제보하였을 뿐인데 ,국회의원의 발표로 그 사실이 일간신문에 게재된 경우------ 출판물에 의한 명예훼손죄 ×(대판2002. 6. 28)




13. 남편이 아내를 상대로 한 이혼소송의 항소심에서 승소하였으나 아내가 이에 불복 상고하여 그 판결이 확정되지 아니한 경우, 아내가 남편의 간통을 종용하였다고 볼 수 있는지의 여부 -----볼 수 없다(대판2002. 7. 9)




14. 피고인이 심신미약자인 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 남자를 소개시켜주겠다고 거짓말을 하고 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고, 거기서 성관계를 갖게된 경우의 죄책은?-----무죄(대판2002.7. 12)심신미약자간음죄×




15. 타인명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위의 죄책은 ? -------절도죄(대판2002. 7. 12)
16. 1개의 행위에 의하여 사기죄와 업무상 배임또는 단순배임죄의 구성요건이 모두 구비된 경우 -------사기죄와 업무상배임(단순배임)죄의 상상적 경합(대판2002. 7. 18)




17. 회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있던 회사소유의 금전을 이사회의 승인절차없이 자신의 회사에 대한 채권을 변제한 경우의 죄책은 ?-------횡령죄×(대판2002. 7. 26)




18. 용도를 속여 국민주택건설자금을 대출받음에 있어 기금대출사무를 위탁받은 은행의 일선담당직원이 대출금이 지정된 용도에 사용되지 않을 것이라는 점을 알고 있었던 경우 대출을 받은 자의 죄책은 ?--------사기죄(대판 2002. 7. 26)




19. 개인택시운송사업 양도.양수를 위하여 허위의 출원사유를 주장하면서 의사로부터 허위의 진단서를 발급받아 이를 소명자료로 제출하여 행정관청으로부터 양도.양수 인가처분을 받은 경우의 죄책은 ?--------위계에 의한 공무집행방해죄(대판2002. 9. 4)




20. 다른 사람의 재물을 보관하는 사람이 그 사람의 동의 없이 함부로 이를 담보로 제공하는 경우 담보제공행위가 무효인 경우 죄책은 ? ------횡령죄(대판2002. 11. 13)




21. 특정의 용도나 목적을 위하여 보관중인 금전을 그 용도나 목적이 소멸된후에 보관자가 임의소비한 경우 ------횡령죄(대판2002. 11.22)




<점검사항 :죄수편>

1. 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위 ---절도죄와 대마소지죄 경합범(대판)




2. 수수한 메스암페타민을 장소를 이동하여 투약하고서 잔량을 은닉하는 방법으로 소지한 경우 -----수수죄와 소지죄의 경합범(대판)




3. 향정신성의약품의 수수죄가 성립하는 경우에는 소지행위는 불가벌적수반행위로 수수죄에 흡수(대판)




4. 강간치상을 범한 후 부모에게 알리겠다고 하자 살인 -----강간치상죄와 살인죄의 경합범(대판87.1.20) <현재:강간살인>




5. 살인의 고의를 가지고 강간후 사망 -----강간치사와 살인죄의 상상적경합(대판90.5. 8) <현재:강간살인>




6. 쇠파이프로 머리를 구타당하자 이에 대항하여 휘두른 각목(1미터×직경5센티)⇒위험한 물건 ×(대판86도1046)




7. 다단계판매행위가 기망행위에 해당한 경우 사기죄와 방문판매등에 관한 법률위반의 실체적경합이 된다(대판)




8. 장물을 운반후 보관 ------장물운반죄만 성립




9. 명의신탁받은 부동산을 승낙없이 제3자에게 근저당권을 설정해준 후에 다시 다른 자에게 근저당권을 설정하거나 매도한 행위 ------횡령죄1죄(대판)




10.야간에 흉기들고 주거에 침입하여 강간 ---주거침입(폭처법)과 강간죄의 실체적 경합(대판8812.13) 현재:성폭력처벌법적용




타인의 팔을 잡아당겨 도로를 횡단하게 만든 자는 그 횡단중에 타인이 당한 교통사고에 대하여 과실치사상죄의 죄책을 진다고 한 사례





주상복합상가의 매수인들로부터 우수상인유치비 명목으로 금원을 납부받아 보관하던 중 그 용도와 무관하게 일반경비로 사용한 경우 횡령죄를 구성한다고 한 사례.



법원의 직무집행정지 가처분결정에 의하여 그 직무집행이 정지된 자가 법원의 결정에 반하여 직무를 수행함으로써 업무를 계속 행하는 경우, 그 업무는 업무방해죄의 보호대상이되는 업무에 해당하지 않는다고 한 사례



감사원에 근무하는 감사주사가, 감사사항에 대한 감사가 종료된 후 감사반원들의 토론을 거쳐 감사지적사항으로 선정하지 않기로 하여 감사가 종결된 것임에도, 일일감사상황보고서의 일부를 변조하여 제시하면서 자신의 상사인 감사원 국장이 고위층의 압력을 받고 감사기간 중 자신이 감사를 진행중인 사항에 대한 감사활동을 중단시켰다고 기자회견을 한 경우, 그 적시사실의 허위성에 대한 인식은 물론 상사에 대한 비방의 목적도 있었다.(명예훼손죄)




용도를 속여 국민주택 건설자금을 대출받음에 있어, 기금 대출사무를 위탁받은 은행의 일선 담당 직원이 대출금이 지정된 용도에 사용되지 않을 것이라는 점을 알고 있었다 하더라도, 대출 신청액이 일정한 금액을 초과하는 경우에는 은행장이 대출 승인 여부를 결정할 권한이 있으므로, 은행장을 피기망자라고 보아 사기죄의 성립을 인정한 사례





회사에 대하여 개인적인 채권을 가지고 있는 대표이사가 회사를 위하여 보관하고 있는 회사 소유의 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 회사와 이사의 이해가 충돌하는 자기거래행위에 해당하지 않는 것이므로, 대표이사가 이사회의 승인 등의 절차 없이 그와 같이 자신의 회사에 대한 채권을 변제하였더라도, 이는 대표이사의 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 따라서 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없다.





금융기관의 대출에 있어 대출을 받는 자가 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다.





타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우의 죄책(절도죄)





피고인이 피해자를 여관으로 유인하기 위하여 남자를 소개시켜 주겠다고 거짓말을 하고 피해자가 이에 속아 여관으로 오게 되었고 거기에서 성관계를 하게 되었다 할지라도, 그녀가 여관으로 온 행위와 성교행위 사이에는 불가분의 관련성이 인정되지 아니하는 만큼 이로 인하여 피해자가 간음행위 자체에 대한 착오에 빠졌다거나 이를 알지 못하였다고 할 수는 없다 할 것이어서, 피고인의 위 행위는 형법 제302조 소정의 위계에 의한 심신미약자간음죄에 있어서 위계에 해당하지 아니한다.






강간치상죄는 강간죄의 결과적 가중범으로서 강간치상의 공소사실 중에는 강간죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이어서 강간치상죄로 공소가 제기된 사건에 있어서 그 치상의 점에 관하여 증명이 없더라도 법원으로서는 공소장 변경절차 없이 강간의 점에 대하여 심리판단할 수 있다고 할 것인데, 다만 이 경우에 있어서 공소제기 전에 그 소추요건인 고소의 취소가 있었다면, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이지 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄의 선고를 할 수는 없다.





피해자가 경찰에 강간치상의 범죄사실을 신고한 후 경찰관에게 가해자의 처벌을 원한다는 취지의 진술을 하였다가, 그 다음에 가해자와 합의한 후 "이 사건 전체에 대하여 가해자와 원만히 합의하였으므로 피해자는 가해자를 상대로 이 사건과 관련한 어떠한 민·형사상의 책임도 묻지 아니한다."는 취지의 가해자와 피해자 사이의 합의서가 경찰에 제출되었다면, 위와 같은 합의서의 제출로써 피해자는 가해자에 대하여 처벌을 희망하던 종전의 의사를 철회한 것으로서 공소제기 전에 고소를 취소한 것으로 봄이 상당하다.






제보자가 기사의 취재·작성과 직접적인 연관이 없는 자에게 허위의 사실을 알렸으나 그 사실이 신문에 보도된 경우, 제보자에게 출판물에 의한 명예훼손죄의 책임을 물을수 있는지 여부(한정 소극)





의사가 의료기기 회사와의 분쟁을 정치적으로 해결하기 위하여 국회의원에게 허위의 사실을 제보하였을 뿐인데, 위 국회의원의 발표로 그 사실이 일간신문에 게재된 경우 출판물에 의한 명예훼손이 성립하지 아니한다고한 사례






절취한 후불식 전화카드를 사용하여 공중전화를 건 행위가 사문서부정행사죄에 해당하는지 여부(적극)




은행 지점장이 대출고객인 스포츠센터 영업주의 회원권 판매와 관련하여 그 업주가 과다한 대출채무를 부담하고 있는 사실을 알면서도 그의 자력에 대하여 과장되게 설명하였다는 점만으로는 그 업주와 공동으로 사기범행을 저질렀다고 할수 없다고 한 사례






경찰관이 장기간에 걸쳐 여러 번 오토바이를 오토바이 상회 운영자에게 보관시키고도 경찰관 스스로 소유자를 찾아 반환하도록 처리하거나 상회 운영자에게 반환 여부를 확인한 일이 전혀 없고, 상회 운영자로부터 오토바이를 보내준 대가 또는 그 처분대가로 돈까지 지급받았다면,(직무유기)

출처 : 범죄사냥꾼

글쓴이 : 터보 원글보기

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